论不当得利请求权之排除——不法原因之给付

理论与实践经济与社会发展研究
论不当得利请求权之排除
——不法原因之给付
华东政法大学 郭振
摘要：不当得利制度为民法重要制度之一。

其中，不法原因给付为不当得利请求权返还之排除事由已为学界以及域外立法认可。

本文通过梳理不法原因给付之理论基础、构成要件、例外规则，借此明确不法原因给付之适用，以期实践中可以更好地运用不法原因给付之一理论，达到维护公平正义理念之目的。

关键词：不当得利；给付；不法
不当得利，指没有法律根据取得不当利益，致他人受损失，受损失之人有权请求不当得利人返还利益（《民法总则》第122条）。

不当得利的功能在于纠正缺乏法律关系的财产变动和保护财货的所有权，其规范目的在于取除“受益人”因为没有法律上原因而取得的利益（取除利益功能）。

[1]虽说中国大陆关于不当得利的法条中未规定对于何种不当得利应该排除，但从我国裁判及学说来看，某些类型的不当得利请求权应予排除，其中就包括基于不法原因的给付。

[2]
一、不法原因给付不得返还之理论基础
大陆法系和普通法系有着一项共通的规则，即若给付者是因不法的原因给付的，那么给付者不能请求返还。

被告在诉讼过程中引用了此项规则的话，则产生给付者不得请求返还之效果。

法谚云：“任何人不得援引他的可耻行为而提出要求。

”[3]不法原因给付不得返还其渊源可追溯到罗马法时期，而英美法亦有净手原则之语。

[4]
那不法原因给付原则上不得请求返还的处理机制其合理性何在？学说上对于不法原因给付不得返还的理论基础探讨，主要有惩罚说（制裁说）、权利保护说及一般预防说。

（一）惩罚说（制裁说）
在赞成惩罚说的学者看来，不法原因给付不得返还的原因在于对从事不法行为的当事人进行惩罚。

[1]但此点颇受质疑，民法为私法，惩罚不属私法的功能，并且惩罚的对象也只是提出给付的那一方，受领给付的人却能保有受有的利益，不一定真能达到惩罚的目的。

况且，若比较给付者和受领者的不法性，受到惩罚的给付者的不法性未必就比受领者的不法性大，这与惩罚之目的实属相悖。

（二）拒绝保护说
此说认为当事人因为违反了法律的禁止规定及悖于公序良俗的行为，将自己置于法律规定以外，因此对当事人没有保护的必要，这是基于“禁止主张自己不法”的原则。

[1]
（三）一般预防说
依据此观点，不法原因给付不得请求返还源自一般预防原则，立法者对于参加违反法律
或道德的人预设了不利益的后果。

其功能在于
预防人们做出违反法律或法律强制性的规定和
与公序良俗相悖的行为，它可以提醒人们法律
不保障此类不法原因给付的行为，给付受损者
的损失无法挽回。

[5]
（四）小结
其实无论采用哪种说法，其来源都是衡平
思想及公平原则。

其实质为同一观点在不同层
次上的表达。

具体案件中，应衡平当事人之间
的利益，妥善对构成要件做解释，以符合不当
得利制度的规范意旨。

二、不法原因给付之构成要件
（一）给付
给付者，谓之有意识、有目的地所为财产
的给予，如权利的转移、物之交付、土地之登
记均属于给付。

[1此观点为学界通说，但有疑
问者，是不法原因给付中的“给付”与通常所
说的“给付”之概念是否完全具有相同之内涵。

学者多数主张，对于因不法原因“给付”
而产生的返还请求权的排除应限于不法原因之
直接给付，即具终局性的财货转移行为。

2
此观点颇值赞同。

如在担保之场景，担保
的提供，始终在没有履行的阶段，这和债务的
现实履行（给付）还是有所差别的。

[6]试举一例，
甲、乙赌博，甲随后向乙签发一张支票以偿赌
债，赌博是被法律所禁止的行为，因此甲、乙
赌博合同无效，乙收到支票系属无法律上原因，
致甲受损害，乙有获利，甲可以向乙请求返还
不当得利。

若按照不法原因给付之原则，乙可
以拒绝返还。

又票据行为具有无因性，乙仍可
以向银行承兑，此时乙可以得到支票所载之金
额，这相当于乙可请求负担赌债的一方为支付
行为。

这其实是就变向鼓励人们继续从事不法
行为，因为可以“请求负债一方之履行”。

（二）不法原因
对于不法原因之规定，每个国家和地区的
表述不尽相同。

德国认为是“违反了法律禁止
的规定或者善良风俗的方式进行给付目的的确
认”，瑞士认为是“为了获取非法的或不道德
的利益”，日本和我国台湾地区只是将其概括
表述成不法原因，具体内容无明文规定。

[7]
1.给付原因
上文已提到，给付中重要组成部分为有目
的之增加别人财产，此处之“有目的”即与原
因关系有关。

此处之疑问为：该原因是仅仅指
“原因”，还是指“原因”与“动机”都包含
在内。

原因，指给付行为想要追求的法律上的目
的；动机则指为给付行为的心理考量。

首先应
予明确的是，不法原因给付应该指给付目的的
主观不法，盖法律行为客观不法，直接会导致
法律行为无效，法律行为无效后，因无效法律
行为所作的财货变动欠缺法律上原因，产生不
当得利请求权。

随后，才有给付目的主观不法
的适用与否问题，并据此判断是否要剥夺不当
得利返还请求权。

[8]在笔者看来，不法原因给
付中的原因应该包括原因和动机。

因为这二者
都是行为人作出给付行为的主观之理由，都体
现出行为人一定的心理考量。

但因动机深深埋
藏于心，认定起来一定要慎重。

认定动机是否
不法时，需要考量各种因素，如动机的不法程
度、法律行为和不法动机的关联性、不法动机
之外部强度等。

[9]
2.不法给付
作为给付“原因”的不法判断依据无外乎
法律之强制性和公序良俗。

此之不法，系指何
言。

王泽鉴教授将其归纳成下面四种见解：①
公序良俗和强行性法规的违背都包含；②单指
公序良俗的违背；③单指善良风俗的违背；④
单指强烈的违背善良风俗。

[1]第一种见解被多
数学者采纳，笔者亦持第一种见解。

第一，从文义来看，不法原因给付之“不法”
不能将现行之法律所排除。

第二，公序良俗和
强行性法规不是孤立的，二者有时会有重叠。

学者认为不应包括强行性法规，他们认为有时
候强行性法规之设定很大程度上是因为国家
的一种政策考量，对于国民来说并不一定会认
为此强行性法规的违反有违公序良俗。

[4]但不
能否认的是，强行性法规的设定的根本目的仍
是为了社会的稳定，便于社会、政治、经济的
管理，是为了整个社会利益的最大化，实现公
·297·
·298·
理论与实践
经济与社会发展研究
平正义。

第三，我国法律规定了“损害社会公益”和“违反法律、行政法规之强制性规定”的民事法律行为无效，此处就包含了强行法和公序良俗，在不法原因给付中采广义的不法，能够体现法律体系之逻辑性和统一性。

第四，以比较法观之，德国、瑞士都明确规定将给付违背法律或者道德的情形归入排除给付不当得利的范围内，英美法中，“不法性”也不仅仅指国家法律的违反，也包括与公共政策的抵触。

[5]
不可否认，虽说将强行性法规和公序良俗都纳入给付不法之不法的范畴，标准明确，但是它的指射范围也最广，会增加不法给付适用的机会，从而使得不当得利返还请求权的行使受到过多限制。

因此，除了严格把控强行性法规外，公序良俗之适用亦应谨慎适用。

且公序良俗为强行性规定的补充适用，它是用来弥补法律的不完备的，其具补充性，应防止其恣意适用。

[9]
（三）是否需要对不法原因有认识不法原因给付之返还请求权的排除是一种剥夺当事人请求权的一种法律制裁，故笔者与多数学者看法一致，要想将此请求权排除，需要行为人对不法有着认识。

但是此认识仅指对事实方面的认识，如非故意或过失聘娶有妇之夫，行为人所交的彩礼，当然可以依不当得利之规定请求返还。

[1]但是给付人不能以自己不知道法律规定或公序良俗进行抗辩，就像行为人不能以自己不知道刑法规定了经营赌博场所会被判处刑罚而主张自己得以免责。

因为法律规定或者公序良俗应为社会一般通念，违反者，应该认为其具有过失。

三、不法原因给付不得请求返还之例外
社会关系错综复杂，事实状况千变万化，为了法律的公平、正义，有不法原因给付相对于给付不当得利为例外规定，不法原因给付亦有其自己之例外规定。

“同等过失下，被告占优势”是这个例外的一种经典表述。

在寻求救济时，要考虑双方
当事人的不法性大小，申言之，被告对非法或不道德的行为负主要责任，而原告相对的“无过错”时，应当允许其不当得利请求权的行使。

此例外规定被许多国家所采纳，并被他们写进法典中予以明确，以不法原因只存在于受领人一方固定下来。

如日本、德国和我国台湾地区都明文规定此种情况下返还请求仍得行使。

[5]这其实是公平正义理念的具体适用。

四、不法原因给付规则能否扩张作为一般原则
笔者看来，不法原因给付不得请求返还这一例外规定不应过度扩张适用，不能将其作为民法的一般原则。

首先，不法原因给付之不法之判定范围理论上尚无明确同意之认识，适用上已要严格适用。

且在债务不履行、侵权行为中，双方都有不法性属于常见的情形，不能因为此排除损害赔偿之债之适用。

其次，不当得利之制度目的在于矫正缺少法律关系的财货变动和保护财货的归属，不是为了赔偿受损人所受的损害，其着眼点在于最终的财产变动结果是否有正当缘由。

不法原因给付应该属于损害赔偿制度之外的其他制度的构成条件的问题。

[8]
其可能之适用只应发生在损害赔偿的范围问
题内，而不能扩张适用到得否请求损害赔偿的问题上。

最后，英美法中“洁手原则”也只是用在衡平法中，在普通法没有适用余地，这就表明这一原则只有在特定情况下才可适用。

[5]
五、小结
不论是否可以适用不当得利之规定请求返还不当得利，其根基都不应该是虚无缥缈的主观上的“公平正义”，必须有一个客观的、可检验的基础。

[10]中国大陆现行的关于不当得利之规定少之又少，关于不法原因给付（这一不当得利请求权排除情形）亦未在法条中的得到体现，但其在司法实务中越来越多地被提到。

要想准确适用这一规则，必须对其进行脉络梳理，才能防止此规则遭到滥用、误用或者弃之
不用。

参考文献
[1]王泽鉴.不当得利[M].北京：北京大学出
版社,2015.
[2]李宇.民法总则要义：规范释论与判解集注[M].北京:法律出版社,2017.
[3]刘言浩.不当得利法的形成与展开[D].上海:复旦大学.
[4]邱聪智.新订民法摘编通则[M].北京：中国人民法学出版社,2003.
[5]高文强.论不法原因给付[D].上海社会科学院,2015.
[6]黄茂荣.论不当得利（七）[J].植根杂志,27,1.
[7]靳南南.不法原因给付问题研究[D].长春:吉林大学,
[8]林诚二.债务本体论与不法原因之给[M].中兴法学,1984.
[9]李永军,李伟平.论不法原因给付的制度构造[J].政治与法律,2016,10.
[10]冯洁语.论原因理论在给付关系中的功能——以德国民法学说为蓝本[J.华东政法大学学报,2014,3.
注释
1 史尚宽,《债法总论》,中国政法大学出
版社,2000年版,第87页；王泽鉴,《不当得利》,北京大学出版社,2015年11月第2版,第119页；张晓梅,《不法原因给付在中国的适用-有偿顺风车纠纷引发的思考》,载《法学论坛》,2007年第2期,第39-40页。

2 关于原因理论学说之发展,参见：谭启平,《不法原因给付及其制度构建》,载《现代法学》2004年第3期；李永军、李伟平,《论不法原因给付的制度构造》,载《政治与法律》2016年第10期；冯洁语,《论原因理论在给付关系中的功能-以德国民法学说为蓝本》,《华东政法大学学报》2014年第3期。

3 笔者以“不法原因给付”为关键词在北大法宝搜索案例,发现案例多集中在近五年。

(上接第252页)
[7]明日科技.Java Web从入门到精通[M].清华大学出版社,2018.
[8]萨师煊,王珊.数据库系统概论[M].高等教育出版社,2018.
[9]强锋科技 陈华 .Ajax从入门到精通[M].北京：清华大学出版社, 2018.
[10]王昊,给予三角矩阵全同态加密算法的安全电子投票系统研究与设计[D].江苏大学,2017.
[11]戴阔斌;胡志华,互联网中电子投票系统置信度建模仿真[D].计算机仿真,2017.[12]刘甜甜.基于微信公众平台的开发与应用[D].北京:中央民族大学信息工程学院计算机科学与技术系,2017.[13]于佳欣,安全多方计算及其在保密电子投票中的应用与实现[M].吉林大学.2016.(3):99.
[14]罗芬芬,抗胁迫性的电子投票协议涉及与分析[D].福建师范大学,2015.
[15]武新华.微信小程序2.0网络数据库开发[M].北京:电子工业出版社,2014.(1):49.
[16]朱玉超,鞠艳,王代勇.微信小程序项目开发教程[M].电子工业出版社,2013.(6):324.
[17]Y Han,L Tian,W Cheng. Design and Implementation of Mobile Blended Learning Model Based on WeChat Public Platform[J]. MATEC Web of
Conferences,2018,1(1):24-26.
[18]J Qian,J Zheng,Z Yu.Research on Shared Product Design Based o n S e r v i c e D e s i g n C o n c e p t -Illustrated by the Case of “Ofo” Design[J]. International Conference o n A p p l i e d H u m a n F a c t o r s & Ergonomics,2019,3(1):67-69.
[19]李黎国,张辉,程号. 基于Android健康服务终端蓝牙传输软件的设计[J].电子科技,2017(5):14-15.
[20]张正政,林耀荣.基于Android系统的影音播放器开发[J ].现代电子技
术,2017(2):21-25.。