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房地产项目（公司）并购律师实务
引言
我们都是做律师的，很多问题都需要我们一起来讨论，今天跟大家是交流，而不是讲课，在讲的过程中有一些可能不是那么明确，希望大家在这个课堂进行当中有一个互动。

我来自盈科房地产开发法律事务部，盈科这两年发展非常快，在北京应该是最大的律师事务所，整个办公面积是8000多平米，执业人数总共有600多人，执业律师有300多人，在三年之内，我们会在全国省会城市以及当地市建分所，包括国外。

三年之内，我们的目标是要做成亚洲最大的律师事务所，全球前十的律师事务所。

盈科律师事务所分得比较细，目前为止成立了30个中心部门，我这个部门专门做房地产开发的。

我们的部门主要做四大业务，一个是房地产并购；第二是房地产项目的融资；第三房地产开发全程的法律服务；第四是房地产开发有关的诉讼。

今天为什么要讲这样题目，因为不管在房地产公司做法务还是做律师，特别是要做一个专业的房地产律师，房地产并购的业务是房地产律师非常重要的业务，而且涉及的金额一般比较大，如果说这个业务比较精通，那律师业务的能力能够提到一个很高的水平。

大的房地产公司，法务总监和法务经理，都有一些联系，包括华润、万通、万科的地产公司都比较熟，据我了解的情况，大的房地产
公司，每年的并购业务量比较大，因为要扩张，扩张最快最有效的方式就是并购，如果在一个地方，成立一个房地产公司，再招人、运作，那这个周期比较长。

所以房地产并购业务对律师来讲非常重要，这是我为什么选择这样的题目跟大家交流的原因。

今天我想讲六方面的内容：
（一）跟房地产项目(公司)并购相关的重要知识。

因为要做房地产并购，很重要的知识是必须掌握的，如果不掌握这些知识，在做并购时，就会出大问题。

（二）房地产项目(公司)并购的动机。

房地产公司或者别的公司进行房地产项目或者公司的并购是什么目的，为什么要进行并购。

（三）房地产项目(公司)并购的主要方式及决定因素。

房地产并购当中，可以选择的方式有几种，这几种方式当中，应该怎么选择，在什么情况下选择这种方式，什么情况下选择哪种方式。

（四）房地产项目（公司）并购的主要环节及常发问题。

做一个房地产项目的并购或者一个房地产公司的并购，需要经过哪些环节，各个环节的主要内容和工作内容是什么。

在每个阶段每个环节当中经常发生什么样的问题。

（五）房地产项目(公司)并购的疑难问题探讨。

在并购刚才中或者并购完以后，可能会发生一些问题，这些问题可能是疑难问题，可能会存在不同的观点，或者在法学界、理论界、实务界可能有一些争议。

但通过这种探讨，能够明确目前司法界或者理论界主流的观点是什么。

（六）律师如何接谈房地产项目(公司)并购业务。

比如说有一个业务要来了，别人通过朋友或者通过什么渠道给我们介绍了这么一个业务，我们拿到了信息，我们怎么样谈下来，在谈过程中，注意哪些问题。

我想从自身的体会跟大家做一些交流。

今天我主要跟大家交流这六个问题。

一、与房地产项目（公司）并购相关的重要知识
（一）获取房地产项目的几种方式
要获取一个房地产项目的话，要了解有哪几种方式。

从大的分类来讲，一种是直接的方式，另一种事间接的方式。

1.直接的方式
（1）公开市场招标、拍卖、挂牌
上次有一个房地产律师说：“招拍挂”是什么意思？我很纳闷，一个做房地产的律师竟然不知道，如果跟客户在谈的过程中，这些东西不懂就会闹笑话。

“招”就是招标，“拍”就是拍卖，“挂”就是挂牌。

这很简单。

招标、拍卖、挂牌的定义我也不念了，关键是掌握两个知识点：第一个，哪些用地是必须以招标、拍卖、挂牌的方式出让，哪些用地可以协议的方式出让的。

招标、拍卖、挂牌最主要的区别是什么？了解这个区别以后，就会引导找到工作的重点。

辅助开发商去拿地，我们的工作重点在哪里，这是我们要搞清楚的。

哪些土地是可以协议出让的或者划拨的？土地原始的取得是两种方式，一种是划拨，另一种是出让，出让又有协议出让，还以招标、拍卖、挂牌的方式出让。

哪些是可以协议出让的，哪些是必须招标、拍卖、挂牌的。

必须以招标、拍卖、挂牌方式出让的用地范围，一个是工业用地。

工业用地在2007年以前是可以协议出让的，但2007年以后，就不行，必须以公开的招拍挂的方式出让，这是2007年发生的一个变化。

还有商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地，最关键的词就是“经营性用地”以及同一种地有两个以上的意向用地者。

这是我们必须以招拍挂的方式进行出让的范围。

哪些可以进行协议出让？除了划拨（军事用地、政府的办公用地、医院、学校这些用地是可以划拨的，国土资源部专门有一个划拨用地目录）方式和以招拍挂方式出让的范围之外的情况，例如，开发区和科技园区内的科技产业相关用地。

现在各个地方房地产政策把握力度大不一样了，北京比较严格，但其他的地区相对来讲，比较松，所以有时候拿地，内部的运作也很重要。

我们现在只能说，按照法律、按照政策应该是怎么样的，我只能跟大家这么讲。

招标和拍卖、挂牌规则的主要区别：
最重要的是出价，如果是招标方式，不见得出价最高就能拿到这个地，招标有一个评标的办法，招标文件里有一个评标的办法，会按照评标的办法就你这个投标进行评审，评审一般是综合的，不是你出
价最高就能拿到。

如果其他方面不比别人差，同时出价是最高的，当然可以拿到。

拍卖和挂牌很明确，谁出价最高，谁就能够拿到这个地。

2002年政府实行招拍挂以后，最主要的是8·31大限用招拍挂方式以后，房价就一直往上冲，罪魁祸首是谁？很多人说是政府，政府说，罪魁祸首不是政府，因为土地的价格占房地产的价格很低，不到30%，40%，房价的价格还是由市场来决定的，不能说和政府有关系。

这个问题各个看法都有。

是不是跟政府有关，大家可以去思考。

北京市朝阳区北四环东路73号住宅及配套项目以招标方式出让，最后中标的是中远房地产开发有限公司，也就是现在的远洋地产。

在这里，远洋地产出价是17亿8千万，北京金隅嘉房地产公司是17亿5千万，这块土地的一级开发是由第五个单位来做的，很多的房地产开发企业，为什么热衷于做房地产开发？挣钱在北京是8%，但只是8%吗？还有没有别的办法还可以挣钱？很多房地产开发企业会采取别的手段，从挣钱的角度来讲，不止8%。

刚刚讲了跟政府的关系，在做一级开发过程中，首先跟政府的关系要很好，因为很多的手续。

在做的过程当中，跟相关政府部门要打交道，另外很重要的是，要了解这块地重要的信息，项目的信息要清楚，招标方式，在投标时，针对性很强。

为什么很多开发商热衷于搞一级开发，这是很重要的原因。

石景山区石槽住宅、商业及配套用地。

招拍挂的价格以协议的方式出让根本不一样，政府说，跟政府没有关系，其实还是有的。

价格
的形成是市场决定的，价格是由市场供需来决定的，但在房地产当中很特殊，因为土地是不动产，这块地没了就没了，不像别的商品，别的商品还可以生产，土地是不可能再生产的，所以有特殊性。

这块地最终是远洋地产中标，远洋地产出价16亿5千万，比出价更高的有大连经济技术开发区世元房地产开发有限公司，出价17亿，多了5千万，但最终他没有做，在这块地里面，是远洋地产做的一级开发，从这里就说明，在招投标的方式下，不见得出价最高，就能目前拿到土地。

（2）房地产项目的转让（收购）
房地产转让的条件：
在法律上必须要了解房地产转让的条件是什么，实际上《房地产管理法》很明确，《房地产管理法》原来是38条，现在是39条很明确，涉及的条件有两个：
第一个是说，已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；在2007年以前，为了拿到土地证会采取一些办法，比如说分割，把整个地分成几块，交完一块，就给一块土地使用权证，然后盖房，盖完销售，拿销售的钱再交下一块地的土地出让金，很多人会采取这种方式，但是2007年以后，就不能这样了，必须全部交完以后才能取得。

第二个条件是完成开发投资总额的25%以上，转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

我讲一个案例，这个案例在前几年发生得非常多，而且都是大标的，都是几千万以上，什么案子呢？跟现实有关，我们没有达到《房地产管理法》规定的条件，投资总额还没有达到25%的情况下，签定了一个房地产项目转让目前的合同，这个转让合同的效力怎么样？是有效的还是无效的？有效的理由是什么？
【学员：这并不是效力性的规范，这只是管理性的规定。

】
【王龙兴：那什么是效力性的规定，什么是管理性的规定？】
【学员：效力性的规定就是针对合同契约本身效力性评价的一个规范，管理性的规定只是对内容有条款，涉及不到本身合法有效的问题，这是我个人的理解。

】
非常好，实际上对什么效力性的规定，什么是管理性的规定，大家都很模糊，谁敢说一定能够分界得很清楚，我觉得在这个问题上，做实务，就得看最高院的态度，《房地产管理法》有一条规定，要预售，必须取得预售许可证。

最高院司法解释很清楚，在起诉之前，如果还没有取得预售许可证的话，这个预售合同就是无效，这说明《房地产管理法》把预售许可证的取得作为预售的条件，是一个效力性的强制性的规定。

法律解释从哪里来？解释就从《房地产管理法》的规定来。

以前的38条，现在的39条，这个规定，你认为它是一个管理性的强制性规定，你的回答非常正确，因为最高院已经通过指导案例明确了，在这个条款当中，就是管理性的强制性规定，而管理性强制性规定和现在的强制性规定依据在哪？违反管理性的强制性规定不导致无效，只
有违反效率性的强制性规定才会导致合同无效，这有依据吗？能直接找到依据吗？《合同法》解释二已经很明确了，2009年4月份出台的《合同法》司法解释二，这个解释大家如果没有看，我建议一定要看，因为这个解释应该是革命性，对《合同法》是革命性的，比如说第26条说到情势变更问题，原来《合同法》立法时，这个探讨了很长时间，最后在立法通过时，就删掉了。

司法解释现在很明确了，是可以采用情势变更的，后来又发了一个通知，《关于稳定大局正确适用情势变更的通知》，通知里明确了，可以适用，但是要非常谨慎地使用，如果要适用就要报高级人民法院，必要时要报最高法院，很严格。

《合同法》有一个规定，一定的违约金过分高于损失的，一般可以申请适当降低，什么是“过分高于”？这个司法解释里就说了，降30%，这是一般的标准，当然还有别的，非常重要的司法解释。

所以大家一定要看。

以前我们做过很多老案子，其中一个很大标的的案子，在江苏高院审的一个案子：
一块土地，土地是10亿，他转让，在没有达到了25%的情况下，就跟对方签订了一个房地产项目的转让合同，签完了以后，收购方给他付了2000万，后来因房地产市场的变化，地价就涨了，出让一方就不想履行这个合同了，理由是《房地产管理法》38条很明确，房地产必须达到25%，现在签合同还没有达到，所以这是无效合同，而《合同法》第54条第5项很明确，违反法律和行政法规的强制性规定是无效的，而《房地产管理法》是法律，所以这个合同就是无效的，不能
要求继续履行，后来就发生了纠纷。

二审到最高院，最高院也很明确，就是有效，《房地产管理法》39条只是一个管理性的规定，不是一个效力性的规定，所以违反这个规定，只是影响他的履行，效率不会受到影响，所以，这个现在很明确。

但我看了很多律师还不懂。

这个已经很明确了，没有争议了，如果哪个法官看有争议，把最高人民法院有民一庭有一本书叫《民事审判指导参考》，那本书有这样的案例，拿了给法官看，用案例说服法官没有问题。

2.间接方式
国家实行招拍挂以后，价格猛涨的情况下，很多大公司并购采取的一个很重要的方式就是间接的方式。

间接方式主要有两种：
一种是兼并公司；另外一种是通过股权收购，间接持有房地产项目，这种目前用得比较多，因为这种情况下，价格相对比较低一些。

（二）前述取得房地产项目几种方式的不同之处
直接的方式也好，间接的方式也好，都有哪些不同，只有搞清哪些不同，才能说采取哪种方式。

1.风险不同
收购公司或者并购一个公司，兼并一个公司，隐性的债务很多。

如果有隐瞒，很难查出来。

前段就发生了一个纠纷，在并购时有一笔几千万的债务，这个债务当时已经过诉讼时效了，所以并购公司出价格时，考虑到已经过诉讼时效了，别人拿已经拿不走了，所以价格相对来讲比较高一些，并购完了以后，另外的公司起诉欠钱的公司，起
诉过程中，有一个证据，在诉讼时效两年之内，他们曾经发过一个文，那个公司给盖章了，但别人收购时不知道，当然他没有给这个文件，后来调解结案。

所以在收购公司时，风险很大。

而且在项目收购时，会涉及到项目的瑕疵，所以有一定的风险，招拍挂的风险相对比较小，为什么？因为政府主导下，相对比较干净一些。

2.开发时间可控性不同：招拍挂可控性强
现在要达到一定的条件才能入市，至少要达到了三通一平才能入市。

但是有一些项目，比如说收购一个项目，拆迁问题没有解决，原来我们也遇到这样的情况，把项目收购完了，后面的拆迁无法拆动，都是钉子户，房地产开发的周期很重要，所以开发时间可控性不一样。

3.价格不同
招拍挂价格较高，收购公司和项目收购相对低。

4.税费不同
项目收购涉及到营业税（现5.5%），契税（北京为3%，从立法上讲，应该是3%—5%），具体是多少，由直辖市或者各个省的人民政府来确定，北京3%；土地增值税。

收购公司和招拍挂（契税涉及）不涉及上述税费。

接（二）前述取得房地产项目几种方式的不同之处
5.工作重点不同
收购公司和项目收购工作重点在尽职调查和设定合同条款；招拍挂研究投标方案和公关工作（包括对主管部门和竞争对手）。

（三）房地产开发的流程
其实做房地产项目并购并不复杂，但要对房地产开发的流程要熟悉，如果不熟悉，做并购时，有一些问题可能拿不准。

房地产开发流程节点：
在做房地产并购时，对这些节点一定要清楚，因为做并购涉及到很多文件，跟这些流程是相关的。

从哪个角度看，他们之间是什么关系，要搞明白。

所以房地产开发的流程要清楚。

而且在并购时，各个阶段的重点不一样，对流程不清楚的话，就很难掌握。

（四）“房随地走、地随房走”原则
不管是《城市房地产管理法》还是《物权法》，都有相应的规定，《城市房地产管理法》第32条：房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。

《物权法》第182条说：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

这是“房随地走”、“地随房走”的一个原则。

案例：
有一个A公司向银行贷款，银行要求它担保，A公司和B公司关系比较好，B公司是一个国有企业，B公司就以它的一栋楼作为抵押物给银行，作为贷款的担保，当时这栋楼下面的土地是划拨用地，而且作抵押时，到房屋管理部门办理房屋抵押登记了，但土地这块没有去办抵押登记。

后面不还贷，A公司的欠款没有还，也没钱，所以银行就找B公司，实现B公司的房屋抵押。

后来就打官司到了山东高院，审时认为这个抵押合同是无效的，理由是作为一个土地，是房子做抵押，但土地是划拨的用地，所以整个抵押应该是无效的。

别没有取得抵押物权，用的依据是《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第3条规定：国有企业以建筑物设定抵押的效力问题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效；如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效。

这个司法解释很清楚，而且这个建筑物确确实实是依附于划拨土地之上的，没有去履行划拨土地使用权抵押法定的审批手续，所以这个房产的抵押是无效的。

那到底是有效还是无效呢？山东高院判案时，确认房产抵押是无效的，理由也是最高院的规定，但到二审时，最高院改判了。

最高院自己定的解释，却又改判，但最高院可以圆自己，说这里有这个规定，但山东高院理解错了，抵押无效是指土地的抵押无效，而不是说房产的抵押无效。

我个人认为是有道理的，为什么？因为《房地产管理法》第51条很清楚，如果说划拨土地不能设定抵押的话，法律禁止划拨土地，就不应该设定抵押，或者说设定抵押就无效了，为什么还有51条这个规定？所以如果单单就划拨土地来抵押的话，需要经过一个审批手续，那么土地房产就抵押了，而且这个抵押是经过法定的程序，经过政府的抵押登记了，政府的抵押登记对于我个人来讲，需要一种公信力。

如果说这个抵押登记无效，那么公信力从何而来？而且当事人很明确，就是以房产作抵押，如果说抵押无效，那怎么保护债权人？往往是保护了违背诚信的人，所以最高院从这个角度来出发，就认定它有效，以保护债权人的利益，所以最后，这个案子是以认定有效作为最终的判决。

2004年国土资源部发布九号文件，可以直接认定办理了登记手续等同于经过了审批。

国土资源部关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知，从主管部门来讲是认可的，划拨的土地是可以设定抵押的，只不过需要经过审批，这是一层意思；第二层意思就是只要有登记了，就不需要办理审批手续了，就是既登记了又审批了，不需要再另走审批程序了。

这个通知隐含着两层意思。

二、房地产项目（公司）并购的动机
为什么要进行并购?
第一，是企业自身经营的需要。

比如说房地产开发企业，招拍挂觉得土地太高了，拿不到土地，但作为一个房地产开发公司，没有土地，相当于就没有原材料，怎么生产？所以企业有自身经营的需要。

第二，企业外部发展优势论：①企业通过并购速度快，效率高；
②可以有效地冲破行业壁垒进入新的行业；③兼并充分利用了被并购企业的资源；④兼并充分利用了经验效应。

第三，规模经济论。

比如说我这个房地产公司只有一个项目，除了有项目总监外，还有项目经理，一年给他100万，或者50万，50万的年薪，让他管一个项目，但并购这个项目，让他管两个项目可不可以？可以，但成本就低了。

第四，交易费用论。

比如我想做一个办公大楼，如果买的话，人家已经盖好了，再去买这这一栋楼，这样成本会很高。

但先做一些项目，自己弄，这样的话，能够节约一些成本。

第五，经营的多元化。

这样可以把风险分散。

主要是这五方面的原理。

三、房地产项目（公司）并购的主要方式及考虑因素
（一）主要方式
一个是直接收购项目，房地产项目直接转让；二是兼并公司；第三是收购公司股权。

（二）决定并购方式应考虑的主要因素
决定采取兼并公司、收购公司的股权还是要直接转让？采取方式时主要要考虑哪些因素？
1.并购的目的
首先考虑为什么要并购，想要的是什么，所以要看目的。

所以并购的目的是一个很重要的因素。

2.风险控制
一般情况下，直接收购项目风险相对较小，兼并公司和收购公司股权，风险相对较大。

3.并购经济成本
项目直接转让的话，得交营业税（5.5%），契税（3%），那一个亿的项目，10个亿的项目，3%是多少钱？一个房产项目一般都是很大的，而交的税也是很大的；还有土地增值税，兼并公司和收购公司股权不涉及上述税费。

4.操作的难易程度和效率
兼并公司需要经过公告和通知债权人的法律程序，项目直接收购和收购公司股权不需要；项目直接收购和兼并公司，项目的权属需办理过户手续，收购公司的股权不需要。

这些都是在并购时要考虑的重要因素，这些因素决定了到底是采用哪种并购的方式。

四、房地产项目（公司）并购的主要环节
（一）前期准备工作
1.了解被并购方的动机（为什么要卖这个项目，卖这个公司，是什么目的，是什么原因做不下去，要了解，不要稀里糊涂就买了）、目标公司和目标项目的基本情况、存在的障碍。

这些都是初步接触时要了解的内容。

2.组建并购团队。

不同的项目并购的团队是不一样的，审查的重点也不一样。

（二）与被并购方开始首轮谈判，并签订并购意向书
并购意向书应签什么内容？（1）要明确并购什么东西，是并购项目还是公司的股权，所以要明确并购标的是什么。

（2）保密的条款，这对于上市公司很重要（3）提供资料和信息条款。

要做并购，对方肯定要配合你提供一些资料。

（4）费用以分摊条款。

律师费、律师事务所的费用。

（5）对价条款。

有的意向书里可能没有这样的对价条款，但一般来讲，都要讲，按照什么样的计价方式，是按照并购试点评估还是已经确定了什么价格。

（6）进度安排条款。

（7）排他协商条款。

这很重要。

（8）诚意金条款。

（9）意向书终止（解除）条款。

（10）争议解决条款。

（11）法律适用条款（涉外时）。

在这个阶段里，经常会发生一些问题：
（1）把诚意金写成定金。

（2）把诚意金支付给对方。

曾经发生过一个案例，公司并购直接把500万的资金打入到对方公司名下，对方公司是一个私营公司，结果这私营公司打官司，结果判定被并购方败诉。

在这个阶段把诚意金支付给对方风险很大。

那应该怎么做？大的并购涉及到十几个亿，诚。