临时复制的立法

对临时复制的立法构想
摘要：临时复制是否应纳入到复制制度中去，这一问题在国际上和国内都曾经发生过激烈的争论，但是从司法实践和各国的立法基本上达成一致，认为临时复制应纳入到复制制度中去，我国也应该在法律中体现并完善相关制度。

 关键词：复制临时复制默示许可合理使用
 一、临时复制在相关法律中的明确
 临时复制应当纳入到复制权的范围之内，在《著作权法》未做修改之前，可以将临时复制放在《信息网络传播权保护条例》之中做出修改，在《信息网络传播权条例》中将信息网络传播的定义为“以有线或者无线的方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。

在条例里这样的规定虽然可以包括向公众的传播一切方式，但这不能覆盖在一切的临时储存问题。

所以，该条例做修改时，有必要将信息网络传播的定义涵盖临时复制权。

根据《立法法》第56条的立法精神, 国务院有权对临时复制进行立法完善，等到司法实践和理论都成熟以后，再对《著作权法》进行修改，确保法律的稳定性，在《信息网络传播权保护条例》第6条中加入第2款:在不损害作品的正常使用也不致无故侵害作者的合法利益情况下,个人为学习、研究、国家机关为执行公务、图书馆和档案馆为馆藏需要, 在网络传输和计算机运行过程中产生的非技术性临时复制属于合理使用。

同时加入第3款: 在网络传输和计算机运行过程中产生的技术性临时复
制不构成对著作权人的侵权，技术性临时复制不属于著作权范畴。

 二、建立默示许可制度
 网络环境是一个开放的环境，网络给人们提供了获得信息的平台，人们上网也是为了浏览作品，针对这一公共区域，一方面，“网络通常被视为公共信息的传播媒介，网络供应商无法完全通过定价和限量来追求利益回报。

”另一方面，“作者将自己的作品上传、传播，应当被认为其对网络的这些特性以及网络中的某些使用行为是明知的或是应推定为默示同意的。

”在电子布告栏上经常出现的帖子、各类评论、议论，甚至作为创作作品出现的文章、图片、动画、音乐、录像等，这些信息的权利人将信息发布或粘贴在布告栏，应当可以推定著作权人愿意通过网络传播其作品，而且也表明其默示许可了布告栏可以修改其作品并在其他bbs上自由流动。

换言之，“一旦他把作品放在公众网站上——这种网站的材料谁都可以链接，材料放在网站上的方式就是鼓励下载的，就等于默示授权他人可以复制。

”
 实际上我国也承认默示许可制度，特别是我国《信息网络传播权保护条例》（以下称《条例》）第9条率先于立法层面确认了默示许可制度。

这一条被学界看作是网络环境下制度的创新，这一制度能够节约交易成本，有利于消费者、创作者、表演者和传播者等各方面的利益，而且也解决了不少环境网络中的纠纷，具有很重要的理论和现实意义。

但是《条例》只是基于扶助贫困的许
可设定的特别许可制度，这仅仅为了方便向农村提供作品，这可以说是对著作权制度的一种创新，也可以说是默示许可制度的缺陷。

笔者建议从如下方面进行完善：a.借鉴《德国商法典》第362条的做法，建构“确认书”程序，要求网站不仅应在互联网上刊发拟定公布的作品名称，而且应该向作者发出“确认书”，只有作者在法定时间没有提出异议的情况下，才可以推定其已为默示许可；b.建议《条例》增加如下规定：如果在权利人进入网络公共社区，甚至开设个人博客、播客等个人空间时，如果没有做出明确禁止其他网站的转载和摘编的申明，就应该视为默示许可其他网络服务提供者未经许可进行非营利性传播；c.建议《条例》可借鉴《西班牙知识产权法》第36条作出如下规定：著作权人一旦许可报社、期刊社或者依照规定具有法定职责的特定机构使用其作品，在权利人未作出明确予以反对的声明时，意味着同时许可与该报社、期刊社或者特定机构存在合作关系、具有一定资金实力和信用保障的网络服务提供者通过网络传播其作品。

但使用者必须向权利人支付报酬。

报社、期刊社或者特定机构应在显著位置公告与该网络服务提供者合作的事宜以及支付报酬的标准。

 三、对合理使用制度的修订设想
 对著作权进行限制,要遵循一个原则即伯尔尼公约第9条第2款规定的“三步法”。

伯尔尼公约这一规定是专门针对复制权的, trips协议第13条把这一原则适用于文学艺术作品的各项权利,世界知识产权组织的两个条约(wct第10条第2款和wppt第16条第
1款)又把这一原则推进了一步,使之不仅适用于版权,而且适用于
表演者权和录音制品录制者权。

其内容是:对权利的限制必须(1)
只适用于特定情形;(2)不能和作品、表演或录音制品使用相冲突; (3)不能不合理地损害权利人的合法利益。

“三步法”原则是衡量
在网络环境下设定的权利限制是否适当的一个总的标准。

“三步法”这是个总原则,可以从以下几个方面对在网络技术环境下的临时复制权进行限制:
 （一）针对网络浏览及由此产生的临时储存，并对临时储存进
行打印该如何处理。

人们上网的主要目的是浏览信息，在浏览信
息时会将屏幕上显示的内容自动下载到缓冲区域中。

在这种情况下,用户如果确实是以“个人学习、研究或者欣赏”而在网上浏览，信息内容是已发表的作品，作品的作者也没有做任何的说明或者
采取任何的技术保护,那么这种浏览信息的方式以及由此产生暂时复制就应该适用于《著作权法》的合理使用。

如果在除了网上浏
览信息之外，读者要进一步个人利用，通常将网上浏览的信息下
载到终端机器的磁盘上供以后的学习或者打印用，拷到磁盘及将
来的打印行为都必须是不能出于商业目的,只能供个人学习、研究或欣赏,那么这也符合《著作权法》所规定的合理使用。

 （二）对图书馆、档案馆等组织复制作品、录音制品的规定。

图书馆、档案馆是公益性组织，这些组织可以利用数字技术复制
和收藏作品或者通过将信息数字化后并储存到本馆内以便公众浏览,但是这两种情况只能限于著作权法第22条的规定。

 （三）对在线教育产生的复制的规定。

通过互联网利用数字技
术开展教育活动，这种方式在21世纪的今天会极大地便利知识和信息的传播。

传统理论学说认为,只有在线教育机构是非营利性的，也仅仅在这种情况下才能得到著作权法意义的上豁免,也就是合理使用。

需要说明的是,在线教育必须和版权保护的技术措施紧密结合,要求非营利性的在线教育机构能够有效的控制访问、控制下载、控制硬件连接等能最大限度的保护版权人利益的技术措施。

上面
所提到的种种情况，在线注册的特定学生可以对作品进行复制，
可以不经过著作权人的同意，也不必向著作权人支付任何报酬，
那么在这种情况下，发生的临时复制是否需要支付报酬。

当然,由于对临时复制权没有法律的直接规定，而且司法实践也不是很多，我们应当对新情况加以总结，在条件成熟以后可以确立恰当的认
定标准。

吴汉东教授就提出应确立对竞争者的复制限制严于对消
费者限制的原则。

 参考文献：
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