司法制度的合成理论

　清华法学Tsinghua La w Revie w Vol

.1,No .1(2007)司法制度的合成理论

苏　力3

摘　要　主流司法研究者总是集中关注法官和法院,并提出法官/司法为中心的理论和改革建议。

然而法律经济学的责任有效分配理论表明,作为司法制度的构成因素,诉讼人极为重要,是司法制度及其有效运作的基本构成要素。通过分析两位优秀法官的司法业绩,以及过去20多年中国司法调解和司法独立的经历,本文强调司法的合成理论,相对于法官/法院为中心的司法制度理论,对于理解和改革当代中国司法具有特别重要的实践意义和理论意义。

关键词　司法制度　合成理论　法官/法院中心理论　责任配置

一个巴掌拍不响。

———俗话

一、问题的辨析

在当代中国司法改革中,在法律人用来支持司法改革的主流司法理论中,集中关注的一直是法官、法院系统和法律程序。从20世纪90年代初启动到20世纪90年代末蔚为大观的中国的一系列司法改革措施和制度设计,〔1〕今天看来,都聚焦于审判者以及以审判者为中心的法院制3〔1〕北京大学法学院教授,教育部宪法行政法重点研究基地研究员。

在本文撰写过程中,曾经和北京大学法学院沈岿教授和凌斌博士有过比较细致的讨论,有所启发,在此致谢。学界一般认为当代中国的司法改革始于1991年《民事诉讼法》第64条“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”的规定,由此引发了一系列深刻的制度和理论变革。参见苏力:“关于对抗制的几点法理学和法律社会学思考”,《法学研究》1995年第4期。司法改革的全面展开则以1999年最高人民法院颁布的《人民法院五年改革纲要(1999-2003)》的公布为标志。

苏力:司法制度的合成理论

度,无论是最早的审判方式改革,〔2〕还是今天的死刑复核权统一收归最高人民法院。〔3〕改革的基本思路是:改善了审判者(例如通过法学教育和法官选任来提高法官素质、强调法官独立、防止法官腐败等)或是“完善”审判者依据的诸多司法制度和程序,就能大大推进甚或完成司法制度改革。这当然不错,但我在先前的一篇文章中展示了,除了关注审判者外,传统中国的司法实践还需高度关注诉讼人,与审判者并列为“司法制度”有效运作的要素。〔4〕这就提出了一个似乎多余的问题,传统中国的司法洞识是否已过时?

过时不是一个时间概念,而是一个实用主义的概念,关注的是后果。但当代中国的司法改革,尽管取得了不少重要成果,却显然没有实现改革启动时法律人的允诺。证据是,2005年最高人民法院颁布《人民法院第二个五年改革纲要》时宣称“基本完成了[《人民法院五年改革纲要》规定的]各项改革任务”(着重号为引者所加);〔5〕一些完成的改革,我的研究表明,与原先的设计规划也有重大差别,有的甚至是南辕北辙。〔6〕更重要的是,近年来舆论表达的社会对司法和法官的总体评价似乎没有什么改善,在某些方面甚至比改革之前更低;〔7〕一些被视为最成功的改革措施在法官中评价不高;〔8〕法官的急剧流失和大量减少则表明法官对自己的职业不甚满意。〔9〕对此,《第二个五年改革纲要》的基本回应是,“进一步深化人民法院各项改革”;强调的仍然是“完善人民法院的组织制度和运行机制,增强司法能力,提高司法水平”。〔10〕这表明现有的司法制度理论和改革思路存在问题。那曾经的司法洞识能否对当代有所启发?

本文论辩,尽管时过境迁,诉讼人仍然是司法或司法制度有效运作的不可忽视的构成要素。我将从正反两个方面论证这一命题。下一节分析近年来被广泛宣传的一些优秀法官———宋鱼水和金桂兰———的成功司法经验,并努力表明,除了其他因素之外,她们的成功与她们各自面对的诉讼人类型具有不可分割的联系。第三节将诉讼人因素从司法个案扩展开来,通过对诉讼调解和司法独立近年来的经历,例证在制度层面,司法的改革或完善也不是审判者单方努力可能完成的,同样必须重视诉讼人的要素。第四节分析诉讼人是如何从主流司法理论中消失的,以及可能的后果。基于上述的分析,第五节提出司法的合成理论,并分析这一理论,相对于以法官、法院为中心的一元司法制度理论,对于中国目前司法的实践意义和理论意义。

本文中的审判者和诉讼人均是高度抽象的学理概念。审判者不仅指法官或司法者;它的范

〔2〕〔3〕

〔4〕〔5〕〔6〕〔7〕

〔8〕〔9〕〔10〕参见景汉潮、卢子娟:《审判方式改革实论》,人民法院出版社1997年版。

参见《关于修改人民法院组织法的决定》,2006年10月31日第十届全国人大常委会第二十四次会议

通过。

参见苏力:“曾经的司法洞识”,《读书》2007年第4期。

参见《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》,最高人民法院法发[2005]18号。

参见苏力:“法官遴选制度考察”,《法学》2004年第3期。

这一点,最典型地,也许表现为每年全国人大代表对最高人民法院工作报告的通过率。公道地说,这并不是一个准确的标识;影响法院报告通过率的因素很多,包括在此无法展开的人大代表自身的问题,以及法院实际影响力增强的因素(想想“不干事不得罪人”的说法)。但是,我近年访谈过的几乎所有法官,包括一些法院院长,私下交谈中也困惑地坦承法院和法官的公共形象降低了。

例如有关法袍、法槌的改革。有关法官对这一改革的看法的一个经验研究,可参见方乐:“法袍、法槌、符号化改革的实际效果”,载苏力主编:《法律和社会科学》(第1卷),法律出版社2006年版。

参见“大学生不愿当法官,律师不愿考最高院”,载《中国青年报》2005年3月11日;“为什么大学生不愿当法官”,载《中国青年报》2005年3月13日。

前注〔5〕,《人民法院第二个五年改革纲要》。

清华法学　2007年第1期

畴更宽,泛指以各种方式裁断处置纠纷的第三方;可以包括古代的官吏,也可以包括今天正式制度化的调解者、仲裁者以及其他处置纠纷的人。从制度层面看,由于法官并不以个人身份审理案件,因此审判者也必然包括由诸多法官构成的法院系统和司法程序。但审判者不包括中国的检察官———尽管依据中国《宪法》和比较司法制度研究,有不少学者认为中国的检察官分享了某种司法权;〔11〕理由是,仅就本文关注的审判(因此暂不考察《宪法》赋予检察官的其他职能)而言,检察官在刑事案件中代表国家出庭支持公诉,其角色与刑事自诉案件以及其他各类诉讼案件中的当事人,特别是代理诉讼的律师,更为相似。也仅仅在这个意义上,本文将检察官同律师、诉讼当事人甚至某些诉讼参与人都纳入“诉讼人”的概念。这种不合法的界定有助于简化理论模型、发现影响诉讼的主要变量和展开分析。当然,这种归纳也可能引发某些盲点,例如把律师或检察官归入诉讼人的范畴,有可能令读者误认为律师与被代理人或检察官与犯罪受害人的利益一致。对他们之间不一致的地方,笔者会在必要处展开,并给予简单分析。

二、从诉讼人角度考察宋鱼水和金桂兰的司法

宋鱼水和金桂兰法官都是令人尊敬的优秀法官,〔12〕但近年来对她们的经验一直更多地从政治伦理话语的角度切入,同她们的个人人格、思想觉悟和道德品质联系起来,因此变成了好人好事。即使相关的专题学术研讨会试图总结她们的审判经验和方法,〔13〕凸显的也是宋、金的人格,关注的则是当下的政法寓意。〔14〕笔者看到的研究,只有刘星教授例外。〔15〕这种重新强调法官政治伦理的话语,与司法改革以来一直强调法官专业文化素质的话语,看似关注点不同,但从理论上看却是互补的,凸显的都是一种以审判者为中心的司法制度理论。

然而,作为一种补充,笔者更想从两位法官各自面对的诉讼人来分析考察她们的成功。同时,由于这一视角,选择这两位法官就并非随机和重复。尽管她们均任职于基层法院,宋鱼水

〔11〕〔12〕〔13〕

〔14〕〔15〕《宪法》并没有明确提及司法权的概念,但第123、129条规定了审判权和检察权分别由法院和检察

院行使;大部分学者认为在中国司法权由这两个机构分享。例如,陈瑞华:《问题与主义之间———刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社2003年版,第30页;王利明:《司法改革研究》,法律出版社2000年版,第83页。

关于宋鱼水法官的事迹和经验,参见“公正的力量———记模范法官宋鱼水”(上),载《人民日报》2005年1月13日,第1版;“和谐的分量———记模范法官宋鱼水”(下),载《人民日报》2005年1月14日,第2版。关于金桂兰法官的事迹和经验,可参见新华网的人物简介,htt p://ne /m isc/2005-11/ 02/content_3716747.ht m,以及“基层法官的好榜样———法官金桂兰”,载《人民日报》2005年11月2日,第4版。

参见“‘宋鱼水审案方法’与当代司法方法研讨会”,济南市中级人民法院与《人民法院报》报社共同举办,2005年4月在济南召开;“金桂兰精神暨人民法庭审判方法研讨会”,《人民法院报》报社与黑龙江省高级人民法院联合举办,2006年2月26日在哈尔滨召开。

参见本刊编辑部、济南中院研究室:“宋鱼水审案方法与当代司法方法专题研讨”,《山东审判》2005年第3期,第16页。

参见刘星:“走向什么司法模型?———‘宋鱼水经验’的理论分析”,载《法律和社会科学》(第2卷),法律出版社2007年版。刘星提出了被司法者的视角来理解宋鱼水的司法经验,并将之同有历史延续性的中国“主动贴近民众式的审判”联系起来。他认为被司法者的视角并不意味着要从中国一般民众———被司法者以及潜在的被司法者———的种种意见中概括观念、意识,而是意味着需要深入提出一个经由“被司法者”体现出来的“社会需求”的概念。刘星的视角和研究的一些结论与本文的某些分析有很多相似之处。