[整理版]中国法的起源与夏朝法律概况

法制史：中国法的起源与夏朝法律概况
一、中国法的起源
中国法律的起源问题是一种众说纷纭的问题。

迄今为止，主要有三种解释，一种吸取中国本土资源，依据《尚书》等古籍的记载，认为中国法律产生于黄帝和舜时代；一种是根据马克思主义的国家学说，将法的产生与国家的产生联系在一起考察。

还有些学者试图从文化学的立场，对中国法律的起源进行解释。

分别考察，盖有五种。

（一）关于中国法律起源的几种观点。

1、法源于天说。

最早见于《尚书》。

《皋陶谟》：“天讨有罪，五刑五用哉”。

意思是，天惩罚有罪的人，用五种刑罚惩治五类罪人。

《大禹谟》：“故圣人因天讨而作五刑”。

2、刑起于兵说。

《史记。

律书》：“故教笞不可废于家，刑罚不可捐于国，诛伐不可偃于天下”：《考证》谓语本《吕氏春秋·荡兵》篇。

按兵与刑乃一事之内外异用，其为暴力则同。

故《商君书·修权》篇曰：“刑者武也”，又《画策》篇日：“内行刀锯，外用甲兵。

”《荀子·正论》篇以“武王伐有商诛纣”为“刑罚”之例。

“刑罚”之施于天下者，即“诛伐”也；“诛伐”之施于家、国者，即“刑罚”也。

《国语·鲁语》臧文仲曰：“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻笮；薄刑用鞭扑。

故大者陈之原野，小者致之市朝；”《晋语》六范文子曰：“君人者，刑其民成，而后振武于外。

今吾司寇之刀锯日弊而斧钺不行，内犹有不刑，而况外乎？夫战，刑也；细无怨而大不过，而后可以武刑外之不服者。

”《尉缭子·天官》篇曰；“刑以伐之。

”兵之与刑，二而一也，杜佑《通典》以兵制附刑后，盖本此意。

杜牧《樊川文集》卷—○《孙子注序》亦云：“兵者，刑也。

刑者，政事也。

为夫子之徒，实仲由、冉有之事也。

不知自何代何人，分为二途，曰：文、武。

”(《管锥编》(一)第285页)
概括言之，兵与刑的联系，主要分为两个方面。

其一、“兵”是“刑”的手段。

用甲兵、斧铖对敌对部族大行杀伐，这是最大的刑罚；用刀锯、钻凿截人肢体、毁人器官，这是中等的刑罚，此主要针对所辖部属；鞭打是最轻的刑罚，主要施于内部集团成员。

其二、“刑”是“兵”的条件。

为组织开展军事行动，必须创制和实施一些号令。

《易经。

师》：“师出以律”。

就是说，军队出征、打仗要遵守号令。

这个号令就是法。

后来成为军法。

法律有暴力特征和强制属性，古人已认识到了。

3、法源于苗民说。

苗是南方的少数民族。

《尚书。

吕刑》篇：“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑，曰法。

”法刑同意，刑起于兵。

4、皋陶造律说。

我国历史上，律与法也可通用。

《尚书大传》：“丕天之大律。

注：奉天之大法。

法亦律也，故谓之为律”。

关于皋陶造律，见于《尚书。

舜典》。

根据传说，皋陶是舜时代的大法官，曾创制和运用法律。

关于他的传说不少，苏轼二十一岁考进士，在应试文字中提到“三杀三囿”，欧阳修问语出何典。

苏轼答“想当然耳”。

我以为这有点像民间传说中给各行各业找祖师爷的办法。

比如杜康，鲁班即是。

5、法源于定分止争说。

法家持此说。

《管子。

七臣七主》：“法者所以兴功惧暴也；律者所以定分止争也”。

这是从法律的社会作用来讨论法的起源。

6、法源于习惯说。

法律是由原始社会的习惯发展演变而成。

现代法学者多持此一观点。

这一派人的理由是，先秦的礼包含有大量习惯法的内容，而礼的起源与法的起源又有密切的联系。

（二）、刑、法、律的含义及其演变。

中国古代的法律在不同时代名称是不一样的。

在夏、商、西周时期主要称做“刑”，在春秋时期至战国初期主要称做“法”，在战国中期至清代主要称做“律”。

刑、法、律名不相如实相如。

刑。

《说文解字》：刑，罚罪也。

从刀、从井。

本义即征伐，杀戮。

《左传。

宣公十二年》：“伐叛，刑也”。

这是狭义的刑，专指刑罚。

刑还有“模型”、“模范”之意。

《诗经》：“刑于寡妻”。

《荀子。

强国》：“刑范正，金锡美，工冶巧，火齐得。

剖刑而得莫邪已”。

引申为“规范”“法”。

“夏有乱政，而作禹刑”，其他如汤刑、吕刑，这是广义的刑，与法同意，指法律规范。

法。

中文的“法”字古体写作“”。

根据东汉许慎所著《说文解字》一书的解释：“法，刑也，平之如水，从水； ，所以触不直者去之，从去”。

之所以偏旁为“水”，是因为法律如水那样公平；而之所以有“”，它是一种独角兽，生性正直，古代用它进行“神明裁判”，见到不公平的人，会用角去顶，因此也就有了“去”。

王充《论衡。

是应篇》：“一角之羊，性知有罪，皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之，有罪则触，无罪则不触”。

上述文献说明，法和刑是一个概念。

或曰：水自高处往下流，
法从水，意味着法律是从上向下传布；这是讲法律的传播方式。

独角兽象征着人的兽性，通过法律制裁，使人革除兽性，恢复人性。

这是讲法律的功用。

律。

本意为钟鼎之声调。

军队用金鼓的声音和节奏指挥战斗。

故律成为军令军法的代名词。

中国的“律”和印度古人所说的“法”不同，佛经里的“万法唯识”、“我法皆空”，法是指“万物”。

也不同于近代欧洲人所说的法律。

佛教，或说“佛法”在中国有“律宗”，除在唐代兴起外，从来没有流行过。

印度传来的佛教的律也像唐律一样是刑法之类。

从《唐律疏议》到《大清律例》的“律”，上溯《尚书·吕刑》的“刑”和秦“苛法”、汉初“约法”的“法”，都是刑律。

这和欧洲从罗马“十二铜牌法”以来的罗马法以及从“拿破仑法典”以来的近代法有很大差别。

这和古印度的“法经”、“法论”的“法”以及佛教的“律”(戒律，原义“调伏”)的差异也不小。

孟德斯鸠的《法意》(严复译)变为新译的《法律的精神》，在中国始终没有多少响应。

欧洲所谓“法哲学”对中国人来说也似乎很艰深。

《律书》的“律”的哲学，从音乐通到战争，也不容易被外国人弄明白。

照前人解释，“均”是一种木制工具，长八尺，上面有弦，用以调声。

“布”是分布之义。

用“均”将十二种音调和谐地分布在乐器上，即为“均布”。

从古人对“律”的释义中可以看出，“律”的本义为音律。

古乐中有以六律较五声（宫、商、角、徵、羽）之说。

以律较声，律由是得出“范天下之不一而归于一”的引申义。

二：夏朝之法律制度。

1、国家和法律制度的形成。

公元前 21 世纪夏启夺取政权建立夏朝，中国的国家和法律制度正式形成。

（1）. 夏启是中国第一个凌驾于全社会之上的专制帝王。

（2.）夏已按地域划分统治区域。

（地分九州，设九牧为长官）（3）. 夏已建立完备的国家机器。

有了自己的军队和职官、贡赋制度。

（4）. 夏已形成以国家强制力为直接后盾的法律制度，“夏有乱政而作禹刑”。

2、夏朝法律概况：①天讨与天罚的神权政治法律观。

《尚书·召诰》：“有夏服（受）天命”。

《礼记·表记》：“夏道尊命，事鬼敬神而远之”。

《论语·泰伯》也说：“菲饮食而致孝乎鬼神，恶衣服而致美乎黻冕(古代大夫以上祭祀时所穿的礼服。

黻，裤裙。

冕，帽子)”。

这说明，天在夏朝有无上的权威，夏代人迷信天命。

夏朝的统治者已经用“天命”这样一种超自然的力量作为自己政权合法性的依据。

夏人信奉“奉天罚罪”的法律观，以天之命来作为讨伐犯罪的依据来源，传说夏代第一个君主启曾发
布《甘誓》，即宣称奉天之命伐罪。

②禹刑：“夏有乱政，而作禹刑”。

禹刑是夏朝法律的总称或代称，主要表现为不成文习惯法，“王命”则是其重要的法律渊源。

③主要罪名：昏（己恶而掠美）、墨（贪以败官）、贼（杀人不忌）、杀。

夏朝的主要罪名，如“不孝”、“不用命”、“不恭命”、“失天时”、“淫朋阿比”。

④五刑，奴隶制时代长期存在的墨刑、劓刑、剕刑、宫刑、大辟五种常用刑。

五刑始于夏，发达于商、周，影响及于秦汉三国两晋南北朝。

南北朝后期才完全被封建制刑罚代替。

附录：关于宫刑，这是一种很残酷的肉刑。

按照郑玄的解释：“男女不以义交，其刑宫”（《周礼•秋官》郑注）。

后来逐渐扩大范围，形成《尚书•吕刑》所谓“宫罚之属三百”。

但郑氏的这种说法，受到现代学者的质疑。

有人认为：宫刑最早不是用来惩罚“男女不以义交”。

它开始本来是用以惩罚异族战俘的。

其功能是将战俘转化为奴隶。

持此观点的理由是，由两汉至先秦，见于文字的材料，还没有提供一则男女不以义交而被处宫刑的案例。

这的确是一个值得思考的问题，也算一家之说。

见于文字记载的中国最早的宫刑受害者是孟子。

他是《诗经•小雅•巷伯》的作者，也可以称作中国讽刺诗的鼻祖。

诗经的作者绝大多数是不知名子的，他那首诗是署了名的。

不是要拿稿费，只是表明文责自负的“意思”。

他之所以受宫刑，是因为周幽王听信谗言，加害于他，并非“男女不以义交”。

在秦朝，男女不以义交，法律规定：“夫为寄豭，杀之无罪”，可见是要处死刑的。

《列子•说符》：“鲁人孟氏有二子，一好学，一好兵，好学者以术干秦王，王曰：‘当今诸侯力争，若以仁义治吾国，是灭亡之道也’。

遂宫之”。

《史记•秦始皇本纪》载：秦始皇为修郦山墓和阿房宫，“隐宫徒刑七十余万人”。

这些人都是六国战俘。

⑤夏朝的监狱：圜土、夏台、钧台。

三、商朝的法律制度。

（一）、商朝的神权政治法律观：把祖宗崇拜与上天崇拜结合起来，刑罚、法律既代表天意，又代表列祖列宗的意志。

《礼记·表记》说：“殷人尊神，率民以事神”，随着王权的加强，殷人将天命具象化，把王权向外投射，寻找终极托付，于是乎有了“帝”的概念。

殷商人不仅已把神秘力量神格化，而且大体成形成了一个上下有序的神的谱系（用社会学的术语就是初步“科层化”了）。

帝在这个谱系中地位最高，权力最大，监临无有，统摄一切。

根据历史学和人类学的研究成果，祖先崇拜的现象大致出现在父系氏族公社初期。

当人们知道了自己确切的生父之后，便出现了对直系父族的崇拜。

原始的祖先崇拜的观念和现象在商代获得发展，并且形成一套极为繁琐的仪式。

商代的祖先崇拜，主要表现为对商代的先公先王的崇拜。

从甲骨文的记载可以发现，商王朝每当遇到比较重要的事情，如农事、战争、狱讼等，都要向祖先卜问。

（二）、汤刑：商有乱政，而作汤刑，是商代法律的总称。

不成文习惯法和命（命令）、誓（盟誓）、诰（训诰）也是重要法律渊源。

（三）、商朝的罪名与刑罚：罪名多于夏朝，如“舍弃穑事”、“不从誓言”、“颠越不恭”、“不吉不迪”、“不有功于民”等。

刑罚沿用五刑，汉武帝制曰：“殷人执五刑以督奸，伤肌肤以惩恶。

言去古浸远，淳士质朴之风离散，人多犯法为奸恶，故用刑伤肌犯骨以惩治之也”。

还出现了醢、炮烙、脯等酷刑，流刑、徒刑的雏形在商朝也开始出现。

（四）、民事法律内容：①土地归商王为代表的国家所有。

②男女地位不平等，突出表现为男尊女卑。

商代卜辞：“贞，有子”（太好了，是个儿子）；“不嘉，有女”（大事不好，是个女儿），婚姻明确“一夫一妻”制，王及贵族在一夫一妻制下大量纳妾。

③继承制度，商朝前期实行“兄终弟及”制，后期被“嫡长子”继承制取代。

（五）、司法制度：①司法机关，中央司法审判机关称为司寇（或大司寇），须奏请商王批准，故商王有最高司法权。

司寇下设“正”、“史”等官，协助审理。

商朝畿内司法长官称“士”，畿外司法官吏称“蒙士”。

②审判制度，大案、疑难案件要经过正、史的初步审理、大司寇的复审、朝廷三公参听再审，最后报商王批准执行。

天罚与神判。

③监狱制度，圜土，囹圄。