中国破产法立法进程的回顾与展望

中国破产法立法进程的回顾与展望---中国法治三十年网络征文三等奖
作者：尹秀超
[内容提要]：本文在肯定《中华人民共和国企业破产法》立法成就的基础上，运用新制度经济学的分析方法对中国破产法立法进程及其特点作了点评，剖析了中国破产法律制度变迁与中国经济体制转轨之间的互动关系，指出今后应当进一步注意按照市场经济理论要求，对破产法的本质和目的\自然人破产\金融机构破产等方面予以修改和完善，更好地为改革开放和经济发展服务。

[关键词]：破产法立法进程制度经济学
到今天，中国改革开放恰好走过30年的光辉历程。

改革的实质就是制度革新。

伴随着经济体制改革，我国法制建设也取得可喜成绩。

三十而立，不破不立。

《中华人民共和国企业破产法》的颁布实施标志着中国市场经济地位最终确立，并促进了市场经济健康发展。

一、对中国破产法立法的回顾－以不同时期的经济理论为视角
破产是经济发展过程中必然出现的经济现象。

经济上的破产，并不必然引起法律上的破产。

法律上的破产，以有破产法律制度为前提。

破产法律制度发源于古罗马时期。

随着经济改革和法制改革，我国破产立法从无到有，从不完善到逐渐发展完善，历经二十余年。

不同时期破产立法的价值取向和制度变迁，折射出我国经济发展和改革开放的历程。

１：计划经济时期
新中国建立初期，面对西方国家的经济封锁和政治围堵，中国实行了计划经济体制。

国家统一配置社会资源。

企业没有独立的法律地位，也没有自己的财产，产销都是严格按照计划进行，没有盈利的动力，也没有亏损的风险。

没有破产经济现象，也没有破产法律制度。

２：商品经济时期
计划经济缺乏市场经济的竞争性。

长时期脱离世界经济体系，中国经济缺乏更多的要素资源和市场空间。

经济体制亟需改革。

改革主要涉及二个方面，一是放开物价，建立商品市场。

二是政企分开，对企业实行产权改革。

这二个方面正是实行市场经济的前提条件。

在计划经济体制向商品经济体制转轨过程中，有企业出现亏损乃至丧失清偿能力，但政府没有采取破产法律方式解决，而是采取了“关停并转”和财政补贴的行政方法处理，这种制度选择,虽然违背了商品经济的运行规律，但符合我国从长期的计划经济刚刚向商品经济转轨的具体国情。

1985年我国全面推行“拨改贷”、“投改贷”政策，随之而来的是资本金短缺和高息举债。

企业债务利息负担进一步加剧，加上产品结构失调造成的滞销、盲目扩张造成的经营管理混乱以及三角债的长期困扰，企业陷于“高负债—低效益—再提高负债”的恶性循环。

中国经济出现严重失衡。

改革开放受到严重挫折，经济出现倒退。

同期破产立法随着经济改革呈现动态变化。

1984年,部分人大代表在六届全国人大二次会议上首次提议制定企业破产法。

1985年2月9日,我国第一个地方性破产规章《沈阳市城市集体所有制工业企业破产处理的试行规定》开始实施。

1986年8月3日沈阳防爆器械厂破产关闭，这是中国第一家公有制企业破产。

1986年12月2日,《中华人民共和国企业破产法》开始试行。

该法开篇即申明为适应社会主义有计划的商品经济发展和经济体制改革的需要，促进全民所有制企业自主经营，……制定本法。

清晰地反映了当时的改革特征－国家主导。

该法没有对破产企业的债权人予以平等保护，将劳动债权放在第一顺位，国家债权放在第二顺位，破产债权放在最后顺位。

该法试行18年,没有一起适用该法和解与整顿程序拯救企业的成功案例。

有人认为这说明以政府为主导的破产立法不符合市场经济自身特点。

笔者认为，这反映出当时经济改革面临许多困难，政府必须参与甚至主导破产程序，这是长期实行计划经济的结果，并非不尊重市场经
济规律。

1987年党的十三大报告提出：“新的经济运行机制，总体上来说应当是‘国家调节市场，市场引导企业’的机制”。

这在实际上提出了中国经济体制改革的目标是建立国家调控的市场经济，这是对市场经济的错误理解，间接导致了同时期我国破产立法工作走向偏差。

随着非公经济在我国经济建设所占的比重越来越大 ,1991年4月19日《中华人民共和国民事诉讼法》第19章设立企业法人破产还债程序，将适用范围扩大到非全民所有制法人型企业。

但条文过于简单，缺乏详尽严谨的程序性规定，在立法技术上也存在瑕疵，造成了破产立法的支离破碎与不统一。

最高人民法院于1991年11月7日下发《关于贯彻执行< 中华人民共和国企业破产法 (试行)>若干问题的意见》。

1992年7月13日下发《关于适用< 中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》，但指导精神仍然是政府主导市场，行政干预破产，没有及时转变立法理念，落后于经济体制改革的步伐。

３：市场经济时期
1992年1月，邓小平同志发表著名的“南方谈话”，指出改革也是解放生产力。

中国开始全面的市场经济改革。

1992年10月党的十四大明确提出：“我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制”。

1994年3月八届人大财经委组织破产法起草工作。

破产立法主要面对三个问题,第一个是社会保障问题；第二个是国有企业老大难问题；第三个是银行所谓的金融风险如何防范。

很多学者认为这些不应当是破产立法应当考虑的问题。

笔者认为，法律制度是经济制度的反映。

制定法律就是不同利益主体利益博弈的过程。

制定法律必须考虑大环境大背景，不能闭门造法。

在当时大背景下，破产立法必须考虑如何妥善解决上述问题。

从经济学的观点检验，我国在特定时期保护劳动债权的破产立法模式使得破产企业职工解决后顾之忧，给社会带来稳定，给劳动职工增加的福利超过了破产企业债权人足够补偿受到的损失，社会福利总体实现了增值，符合卡尔多－希克斯效率标准。

1994我国实施分税制财政管理体制。

地方政府成为具有独立利益的主体，于是出现假破产真逃债，以图增加地方财政收入。

有的地方政府甚至联合当地法院实施地方保护主义。

国务院1994年10月25日发布《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》（国发〔1994〕59）号），《关于鼓励和支持18个试点城市优势国有企业兼并困难国有工业生产企业后有关银行贷款及利息处理问题的通知》（银发〔1995〕130号）、《关于防止银行信贷资产损失的通知》（银发〔1994〕40号），1996年7月25日国家经济贸易委员会和中国人民银行发布《关于试行国有企业兼并破产中若干问题的通知》，对试点城市中破产企业职工的安置、破产财产的处置，银行贷款损失的处理等问题及时作出补充规定。

针对破产过程中出现的这些问题，1997年3月2日国务院发布《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》,强调有关破产的特殊政策只适用于国务院确定的“企业优化资格结构”试点城市范围内的国有工业企业，规定破产企业所有财产包括担保物均可优先清偿职工债权与职工安置费用。

国务院前后两个通知文件对职工失业救济和安置费用的规定，与当时的破产法律规定有所不同，被称之为政策性破产文件。

最高人民法院1997年3月6日公布《关于人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》，2002年9月又实行《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释(2002)23号），进一步补充和完善了关于国有企业兼并破产的法律规定。

这一时期的国有企业兼并、破产重组过程中一度盛行MBO，引起社会广泛关注和大讨论。

MBO又叫管理层收购，它更多的使用了杠杆清购（the leveraged buy-out），即企业经理人用大部分的借款购买企业,而为贷款提供担保的就有国有企业自有资产。

实施管理层收购，与我国国有企业建立现代企业制度、推进股份制改革的方向并不相符。

由于对管理层收购问题，以及职工失业、下岗等问题在破产法中相应的制度安排存在不同看法，新破产法草案一度被搁置。

2003年十届人大再次将破产法列入立法规划。

新一届破产法立法起草小组成立。

这时期国有经济的比重按工业产值，已经从1978年的82%下降到2006年的9.7%，为破产立法完成了经济上的准备。

由于未能建立起有效的企业退出机制，国企改革不能深化，导致政府被迫向许多应当破产的国企继续输血。

但个人理性选择与社会理性选择的不一致早已被阿罗从理论上以予以证明。

许多地方继续借国企改制之机，从事破产逃债行为，大搞地方保护主义，使政策性破产制度不仅未能起到应有的作用，甚至起到了相反的作用。

国资委统计显示：截至2004年4月，全国共安排企业关闭破产项目3377项。

但核销的国有银行呆账和金融资产管理公司债权损失2238亿元。

中央财政累计拨付破产补助资金493亿元。

2006年1月16日国务院办公厅转发《全国企业兼并破产和职工再就业工作领导小组关于进一步做好国有企业政策性关闭破产工作意见的通知》，规定政策性关闭破产的期限为2005年至2008年。

2008年后不再实施政策性关闭破产。

2006年6月修订的《中华人民共和国刑法》将虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的行为规定为犯罪，加大了厌恶风险的经理人的成本，对企业领导人产生了激励效用。

2006年8月27日,第十届全国人大常委会第二十三次会议审议通过《中华人民共和国企业破产法》，建立起一套崭新的破产法律制度。

该法规定2007年6月1日起施行。

从颁布到实施的准备期如此之长，是历来法律所没有，充分反映了破产立法的复杂性。

2007年4月23日,最高人民法院发布关于《中华人民共和国企业破产法施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》。

这两个法律和司法解释较妥善解决了从计划经济向市场经济过渡过程中遗留的特殊问题，建立起破产法律新的博弈主体结构和博弈手段，有有利于债务人、债权人、政府、企业职工以及其他利益主体在破产过程中的博弈。

2008年8月18日，最高人民法院又发布《关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复(法释[2008]10号)》，该司法解释尊重了市场经济规律，对悬空债权明确可以通过破产清算程序来解决，对于剔除不合格的市场交易参与者，维护市场经济秩序具有积极意义。

回顾我国破产立法过程，笔者认为，伴随着渐进式经济体制改革，我国破产立法始终受到我国经济改革方向和进程的制约。

破产法律的制度变迁与经济转轨呈现紧密的互动。

总结起来，我国破产立法经历了三个阶段的法理变迁，第一阶段是以政府主导转换全民所有制企业经营机制为目标的强制破产主义；第二阶段是以法律作为改革利益再分配平衡器，以救济破产企业职工为重点的福利破产主义；第三阶段才是尊重市场经济规律，平等保护债权、债务，促进社会资源有效配置的破产预防主义。

二、中华人民共和国企业破产法的立法特点
１：借助改革成果，调整立法宗旨
翻阅法学家们的著作，在检讨立法科学性时大多归因于立法观念的陈旧落后。

笔者认为，本质的原因不是立法观念的落后。

立法是一个公共选择的过程，而不完全是起草者基于理性的制度设计过程。

法律是否变革，如何变革，取决于立法所依赖的经济基础。

正如马克思主义认为，经济基础决定上层建筑。

在国家实行有计划的商品经济时期，全民所有制企业占据着绝对主导地位。

旧的破产立法只能适应同时期经济发展程度和经济体制改革的需要，为转换全民所有制企业经营机制，调整企业结构服务。

90年代初期，社会出现动荡，一部分人对改革开始动摇。

稳定压倒一切。

为保障社会政治和经济稳定，破产立法不惜违反《中华人民共和国担保法》规定，作出劳动债权优先于担保债权的规定。

这不是观念的落后，而是经济体制的原因。

市场经济高度发展以后，非公经济成为社会主义市场经济的重要组成部分。

在邓小平理论，三个代表重要思想指引下，新的破产立法借助改革成果，调整立法宗旨，以维护社会主义市场秩序为宗旨，公平处理全民所有制企业与非公经济企业的债权债务，而
不再分别立法,政府也不再对破产过多行政干预。

这是尊重和服从了市场经济规律。

２:借鉴国际经验，移植市场重整制度
契约化是市场经济的重要特征。

在破产企业存在多个债权人情况下，如果没有事先约定或法律规定的合同约束,每个债权人都有激励争先实现自己的债权，实现自己利益最大化。

但并不非所有破产企业都没有生存价值。

按照波斯纳观点，破产法可以被看作是契约的标准，它的存在可节约交易成本：债权人和债务人无需就相对低几率的事件进行复杂地谈判，增加交易成本。

正是运用这些经济学理论，美国2005年新通过的破产法对11章重整程序进行了修改和完善。

我国新《破产法》立法过程中及时借鉴和移植了市场化重整制度，替代旧法的行政重整制度，较好地解决了“公共产品”供给中的“搭便车”问题。

３:注重债权人权利，平衡劳动债权与担保债权
新破产立法，既注意借鉴和吸收国际先进立法经验和成果，也注意根据中国具体国情，作出具体制度安排。

比如，新破产法允许债权人提出破产申请，允许债权人对债务人的“虚假破产”、“恶意破产”等不当行为申请撤销与无效，规定债务人破产不再需要其上级主管部门同意。

还特别给予了新破产法较长时间的准备期，对新破产法颁布前遗留的职工工资福利问题作出了特殊保护规定。

对于担保债权和职工债权的清偿顺序问题，新《破产法》规定在新法公布以前出现的破产，职工债权优先于担保债权，破产人无担保财产不足清偿职工工资的，要从有担保的财产中清偿。

而在新《破产法》公布后发生的职工债权不再优先，将优先清偿担保债权，职工工资和其他福利只能从未担保财产中清偿。

既妥善解决和安置了破产企业职工后顾之忧，又平衡了劳动债权与担保债权的关系。

较好地解决了从长期计划经济向市场经济过渡过程遗留问题。

４：移植破产管理人制度
旧的破产法规定破产清算时清算组成员中必须有政府部门人员。

新破产法移植专业
管理人制度，规定律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构可以担任破产管理人。

这使得破产程序较以前更符合市场经济的规律。

５：规定了跨境破产问题
随着经济全球一体化，现在世界上任何一个国家都没有能力只进行封闭经济，不开展国际贸易。

改革开放使我国成为世界上吸引外资最多的国家。

国际贸易的迅猛发展使得进入我国的跨国公司急剧增多。

近年来我国也纷纷在海外设立公司，如2007年国家拿出2000亿美元成立中国投资公司进行国际金融投机。

为适应新的经济理论和经济现象，我国新《破产法》规定对债务人在中华人民共和国领域外的财产具有司法管辖权。

同时在互惠、有司法协助或国际公约的条件下，也承认和执行外国法院的破产裁决。

总结起来，新破产法的立法特点反映了我国经济体制改革和社会主义市场经济建设的最新成果，将以行政权力为主导，司法程序为手段的，对特定对象的特定保护，发展到以尊重和服从市场经济规律和市场力量的市场保护。

三、中华人民共和国破产法立法展望
任何一部法律从立法到实现法律目标都要经过一段距离，现实世界的复杂性决不是简单一部成文法就能够涵盖的。

破产企业面临和解、重整或清算的抉择时,涉及不同利益相关方权益的重新配置,加上市场的不完备性和法律的不完备性,会加剧破产法实施的挑战性。

尤其我国立法一直没有摆脱宜粗不宜细的思维局限,增加了法律的不完备性。

改革是一个与时俱进的过程。

法律制度的创新不会因为新破产法的通过而裹步不前，需要我们继续深入研究，与经济发展保持同步。

展望未来，笔者认为，破产立法研究应当继续关注以下几个问题：１：深刻理解破产法律制度的本质。

破产法的本质是什么？传统法学理论往往把分析的重点局限于破产的公平和公正方面，认为破产制度是保障对破产财产的有序清偿。

因此经常在是选择保护债权人利益还是选择保
护债务人利益不知如何定位。

破产法表象下有着清晰的经济学原理。

经济学并不过分强调对哪个主体的利益保护的定位问题，只关注如何使破产成本最小化，社会整体福利最大化。

从20世纪80年代开始, 一些顶尖的法律经济学学者发表了大量的破产程序的经济分析论文，从经济学的角度研究破产法的风险、激励和效率机制,为传统破产法的公平理念注入新的研究视角。

以新制度经济学的观点来看，企业可以看作是一个利益和产权的框架。

产权内容包括对企业的三种权利:控制权；企业财产所有权；以及对企业利润索取权。

企业的股东和债权人、企业职工以及政府就是依据由法律规则和契约组成的一束复杂的合同束来分享这些权利。

企业正常运营的时候,各利益主体可以依据不同性质的契约分享应得的产权。

但当企业出现危机,濒临破产的时候,由法律规则和契约组成的合同束发生了变化,产权结构也相应地发生变化，需要重新分配。

破产法实质上就是一个集体清偿、重新配置破产企业资源的机制。

从破产的申请、受理，到破产财产的管理、拍卖、分配；从破产程序的发动到破产程序的终结；它都不仅注意使每个债权人在破产过程中得到公正清偿，而且更注重追求有效率的结果，注重减少投资者、债权人、债务人在所有权保护中所需要的交易成本，实现社会成本最小化的最佳产出。

所以，只有深刻理解和把握破产制度的经济本质，用经济学的风险和激励制度去实现社会资本结构的改善,减少破产交易成本，创造最大化社会利益，才能使破产法律制度更好地保障市场经济建设。

２：注意吸收和借鉴其他国家先进的破产立法理论，发挥破产法律制度的破产预防和破产救济功能
市场经济是竞争经济，企业在激烈的竞争中必须遵循优胜劣汰的规则，破产法律制度就是保证被淘汰的企业退出市场，维护市场竞争秩序。

但是人类文明发展到今天，和谐共生成为世界经济的主旋律。

破产法理论也从最初的破产惩罚主义过渡到破产保护主义，又发展到今天的破产预防主义，具有一定救济功能，而不再是一部简单的市场退出法律机制。

如日本的《民事再生法》规定“本法通过规定经济上陷入窘境的债务者制定获得了多数债权者同意且法院认可的再生计划等,适当调整有关债务者与其债权者民事上的权利关系,并且以寻求有关债务者的事业和经济生活的再生为目的”,《公司更生法》规定:“本法通过规定有关陷入困境的股份有限公司的更生计划的制定与执行,适当调整债权人、股东及其他利害关系人的利益,以达到谋求有关股份有限公司事业维持更生的目的。

”我国的新破产法虽然吸收和借鉴了一些有关破产和解和重整的先进破产法理论，但规定的仍然过于原则，且在破产预防和破产救济方面规定的仍然不够具体。

今后破产法修订时，笔者建议应当注意更大程度地发挥破产预防和救济功能功能。

３：应当允许和鼓励债务人策略性破产
波斯纳认为,破产既是债权人的救济手段又是债务人的权利。

经济学研究发现，当事人通过协商解决问题比司法干预成本低，效果好。

从强制破产到自愿破产乃至允许策略性破产的变易，是世界各国破产法的一大变化。

囿于中国传统文化中好面子的束缚，中国的企业谈破色变，更不要说主动通过策略性破产，与债权人博弈取得均衡(策略性破产不同于恶意破产和破产逃债)。

事实上，美国和其它很多国家破产立法中有一项绝对免责原则。

该原则规定：当破产债务人的股东在破产中没有得到任何财产时，债务人有权强迫债权人接受重整计划。

债权人如果想实现自己的债权，就会选择与债务人合作、协商而不是简单的主张债权。

从债务人的角度来看，是否选择申请破产，选择什么时候申请破产，申请破产中选择走什么破产程序，可以成为债务人运用的一种策略。

笔者建议，今后破产法修订时引进绝对免责原则，允许和鼓励债务人选择策略性破产。

４：应当研究考虑有关自然人破产法律制度
制度经济学认为，文化传统、道德、宗教等因素，都会对一国的制度选择产生影响。

但在我国传统观念里，父债子还，不能不还。

因此新破产法没有引进自然人破产制度。

另外一
个原因，也由于我国缺乏个人财产登记制度和良好的社会信用环境，将自然人破产纳入破产法调整的时机尚不成熟。

笔者认为根本原因在于我国经济结构。

美国经济和世界其他发达国家的经济特点是消费经济，即消费拉动需求。

但我们国家的经济是投资经济，即靠投资拉动需求。

比如2007年社会消费品零售总额89210亿元，仅占中国总量GDP246619亿元的36.1%。

可以预见，随着我国经济发展，消费经济必然会大量增加。

随着经济发展和科技创新，即使是消费经济，也不再是现货交易，存在时空距离。

延期付款或延期交货必然需要信用经济。

中国银监会公布的数据表明，目前中国信用卡持卡人已经达到1.1亿张。

预计今后还会迅猛发展。

信用经济膨胀的一个副作用必然导致个人欠款增多，最终因还不起银行贷款而个人经济破产。

以美国为例。

美国每年的破产申请案有75％是个人申请者。

另外，中国商自然人也必然会随着市场经济的发展和经济结构的调整大量增加。

如果届时我国仍然没有个人破产制度，就会有大量的商自然人破产或失败排除在法律规制之外，给很多人带来难处。

不可否认，我国破产法理论界尚未对自然人破产问题展开充分的研究。

对于商自然人破产界限的确定、商自然人破产程序的启动机制、滥用破产程序的预防、破产财产范围在时空范围内的确认标准、破产管理人个人队伍的建设、个人破产免责条件等问题，在我国都还没有形成系统全面的研究成果，需要继续研究和准备。

５：有关自然灾害破产制度
2008年5月12日,中国发生汶川大地震。

很多人成为无家可归者。

但他们很快发现，他们贷款购买的房屋即使因不可抗力完全毁掉，无法实现贷款买房的合同目的时，他们仍然负有继续偿还银行贷款的义务。

而这时他们是一无所有啊。

而且很多公司生产能力也受到严重损害，短时期根本无法恢复生产能力。

无独有偶，美国2005年因“卡特里娜”飓风导致奥尔良有数以万计的受灾者。

许多原本不存在债务偿付困难的消费者一夜之间资不抵债。

美国立法者曾为此引发激烈争议。

有人建议对灾民取消当年通过的《美国破产法》修正案中的严格限制条款，沿用旧法中破产申请可在相对宽松的条件下得到联邦破产法庭批准的规定。

笔者认为，中国实行的有中国特色的社会主义市场经济。

市场经济不是社会主义的终极目标。

和谐共生才是中华民族奋斗的方向。

对于因自然灾害导致不能按期偿还债务，并且明显失去清偿能力的现象如何妥善解决，是我们遇到的新问题，应当加以研究和完善。

6：及时制定有关金融机构破产法律制度
现代经济是由金融主导的开放经济。

按照法律和金融发展理论，大多数经验数据研究支持法律对金融发展和经济增长具有重要影响，这就要求在金融深化的过程中必须建立一套有效的法律制度体系。

以存款保险和破产重整两大核心支柱的现代金融机构特殊破产法律制度的建立，既能保护中小存款人的利益，提升社会公众信心，维护金融稳定和社会秩序，又能确保金融资源有效配置，符合总体社会效率。

因此现代破产法认为，当金融企业面临比较大的经营风险、出现债务危机的时候，即使不一定不能清偿到期债务，也应该进入破产保护程序和重组程序。

这样一个激励机制也有助于推动金融机构的商业化、公司化和市场化，有助于维护金融稳定和防范道德风险。

但我们现在在金融机构出现不能清偿到期债务的时候，更多的仍是在行政与市场手段之间摇摆，缺乏一个清晰的市场主导的关闭破产和清算的法律框架。

金融机构的破产还需要经过主管部门的同意，并由主管部门有关人员组成清算组。

支付清算费用时，金融机构所欠职工工资和劳动保险费用优先于支付客户存款本金和利息。

这些规定显然与最新通过的破产法内容相抵触。

在这种情况下，究竟是新法优于旧法，还是特别法优于普通法？如何取得行政干预与市场主导二者之间的平衡，是金融机构破产立法需要深入研究的问题。

7:完善破产管理人制度
新破产法移植的破产管理人制度虽然借鉴了世界上其他国家的立法先进成果，但事实上这并没有解决世界广泛存在而且在我国尤其严重的委托-代理问题。

突出表现就是破产管理。