关于涉外婚姻家庭关系的法律适用立法探讨.

关于涉外婚姻家庭关系的法律适用立法探讨
汪金兰
2011-04-12 15:38:05 来源：《现代法学》(重庆2010年4期第159～172页
——兼评《涉外民事关系法律适用法》(草案的相关规定
【作者简介】汪金兰(1966-，女，安徽怀宁人，安徽大学法学院教授，法学博士。

【内容提要】在理论上，涉外婚姻家庭关系的范围包括涉外婚姻的成立及效力、涉外夫妻关系、涉外离婚的条件与效力、涉外父母子女关系及其他涉外家庭关系。

我国现行立法仅对涉外结婚、涉外离婚、涉外收养、涉外扶养等问题作出原则性规定。

正在起草的《涉外民事关系的法律适用法》(草案用专章规定了涉外婚姻家庭关系的法律适用规则，但其结构安排和内容仍值得进一步探讨。

未来立法应按照婚姻家庭关系的内在逻辑要求，借鉴国际社会立法经验，制定符合我国国情的涉外婚姻家庭关系的法律适用规则。

【关键词】涉外婚姻家庭关系/法律适用/立法
涉外婚姻家庭关系是指具有涉外因素的婚姻家庭关系，即婚姻家庭关系的主体一方或双方是外国人或无国籍人，引起婚姻家庭关系产生、变更或消灭的法律
事实发生在国外。

一般认为，涉外婚姻家庭关系的范围包括涉外婚姻的成立及效力、涉外夫妻关系、涉外离婚的条件与效力、涉外父母子女关系及其他家庭关系。

改革开放以来，我国涉外婚姻家庭的数量逐年上升，涉外婚姻家庭纠纷也不断增多。

其中，涉外离婚及亲子关系案件是涉外婚姻家庭案件的主要类型。

我国现行立法仅对涉外结婚、离婚、扶养、监护做出笼统规定，内容不够全面，已不能满足司法实践的需要。

正如有学者指出，我国现行涉外民事关系法律适用的规定存在“五不”现象：即不系统、不全面、不具体、不明确、不科学。

而要解决这些问题，一个最重要、最根本、最可行的途径就是加快制定统一的《涉外民事关系法律适用法》[1]。

目前，《涉外民事关系法律适用法》立法已经启动，草案正在酝酿之中。

①在《涉外民事关系法律适用法》中，如何设计涉外婚姻家庭关系法律适用法的内容，是国际私法学界和实务界共同思考的课题。

学界普遍认为，应采用比较国别国际私法的方法，对其他国家现行婚姻家庭关系的法律适用规则进行梳理和归纳，借鉴国际社会最新立法经验，以完善我国涉外婚姻家庭关系的法律适用法。

本文结合正在起草的《涉外民事关系的法律适用法》(草案第六章的相关规定进行探讨。

一、涉外结婚的法律适用
关于涉外结婚的法律适用问题，《民法通则》第147条规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚，适用婚姻缔结地法律。

”即中国公民与外国人结婚的实质条件和形式要件，均适用婚姻缔结地的法律。

对涉外结婚的效力认定，最高人民
法院关于《贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(以下简称《意见》第188条规定：“适用婚姻缔结地的法律”。

上述规定存在主体不周延的问题，不能解决现实生活中所有类型的涉外结婚。

现实中，涉外婚姻的类型除了中国公民与外国人结婚之外，还包括外国人之间在中国结婚，以及中国人之间在外国结婚等情形。

因此，补充和完善涉外结婚的法律适用规则是司法实践的迫切需要。

提交全国人大法工委讨论的《涉外民事关系法律适用法》(草案(以下简称《草案》第61条规定：“结婚的实质条件和效力，适用婚姻缔结地法律。

中华人民共和国承认在境外缔结的合法婚姻，但当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的除外。

”第62条规定：“结婚形式符合婚姻缔结地法律，或者符合当事人一方的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律的，均为有效。

具有同一国籍或者不同国籍的外国人在中华人民共和国境内结婚，可以依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，由其所属国领事依照其所属国法律办理结婚。

”上述规定涉及涉外结婚的4个问题：(1结婚的实质要件的法律适用；(2结婚的形式要件的法律适用；(3境外缔结婚姻效力的承认；(4领事婚姻。

与现行立法相比，上述规定弥补了不足，涵盖涉外结婚的所有问题，但仍然存在值得进一步探讨的问题：一是将婚姻的实质要件与婚姻的效力两个不同的法律问题置于同一条款中，在逻辑上欠妥。

婚姻的实质条件是决定婚姻是否成立问题，而婚姻的效力则是婚姻成立后能否引起预期的法律后果，即其有效性能否得到承认。

②从立法的科学性看，宜将婚姻的成立与婚姻的效力以两款分别作出规定。

同时，对境外缔结婚姻效力的承认问题，是以“法律规避”制度来限制，还是以“公共秩序保留”制度来把关也值得探讨。

二是领事婚姻的适用条件。

从各国适用领事婚姻制度的条件来看，一般要求结婚双方都是领事派遣国的侨民。

上述第61条的规定
允许不同国籍的外国人在中国缔结领事婚姻，这在实践中存在困难。

例如，一个美国人和一个法国人在中国结婚，那么是由美国领事按照美国法来办理结婚，还是由法国领事按照法国法来办理结婚呢？实践中，对于不同国籍的外国人在中国境内结婚，必须适用中国法律，即婚姻缔结地法律。

因此，办理领事婚姻的条件需要进一步明确。

未来立法应在总结现行法律运行效果的基础上，结合国际社会的立法趋势，对涉外结婚涉及的上述4个问题分别作出规定。

(一结婚实质要件的法律适用
对于结婚的实质要件，国际社会普遍以“婚姻缔结地法”作为首要的准据法，这在国内立法和国际公约中都有体现。

以婚姻缔结地法为基本规则的国家有美国、澳大利亚、南非以及阿根廷、智利等拉丁美洲国家[2]。

1978年海牙《婚姻缔结和承认婚姻有效公约》(1991年5月1日生效第2条规定：“婚姻的缔结，适用婚姻缔结地国家的法律。

”婚姻的实质要件适用婚姻缔结地法是一项最基本的法律适用原则。

当然，也有一些国家为了实现促进婚姻有效的实体政策，采用选择性冲突规则，婚姻符合“婚姻举行地法，或者当事人一方的本国法”的，均被认为有效。

③我国现行立法也坚持对所有类型的涉外结婚都适用婚姻缔结地法的原则。

该原则简便易行，在我国的司法实践中运行效果良好。

因此，我国应采纳国际社会的普遍做法，保持现行立法的连贯性，对涉外结婚实质要件采用单一双边冲突规范，直接规定“适用婚姻缔结地法”，而无需采用选择性冲突规范。

即“结婚的实质要件，适用婚姻缔结地法。

”
(二结婚形式要件的法律适用
结婚形式要件主要是结婚的外在形式问题，为了确保婚姻的有效性，一般采取宽松的规定[3]。

但也有一些宗教信仰浓厚的国家对涉外结婚的形式要件要求严格，对于本国公民与外国人结婚，如果没有按照其本国法规定的宗教习惯或仪式举行结婚，该婚姻的效力将得不到其本国的承认，从而产生所谓的“跛脚婚姻”。

④为了尽可能避免“跛脚婚姻”现象，目前国际社会对跨国婚姻的形式要件一般都持宽松态度，主张尽量使婚姻在形式上有效。

在涉外结婚形式要件方面，或者采用婚姻举行地法，或者采用当事人的属人法。

其中，结婚的形式要件适用婚姻缔结地法是一项被广泛接受的法律适用规则，得到大多数国家立法的肯定，并被1978年海牙《婚姻缔结和承认婚姻有效公约》第2条采纳。

只是一些国家区分在内国缔结的婚姻和在外国缔结的婚姻，对前者只适用婚姻缔结地法，后者则可以选择适用婚姻缔结地法或当事人的属人法。

如日本2007年修订的《法律适用通则法》第24条规定：“(一婚姻的成立，对于各当事人，依其本国法。

(二婚姻的方式，依婚姻举行地法。

(三尽管有前款规定，婚姻符合一方当事人本国法的方式，为有效。

但婚姻在日本举行，一方当事人为日本人时，不在此限。

”
我国现行法律没有区分涉外结婚的形式要件与实质要件，统一适用“婚姻缔结地法”。

为了避免“跛脚婚姻”，《草案》区分涉外结婚的形式要件和实质要件，并对涉外结婚形式要件的法律适用采取宽松态度，以无条件选择性冲突规范加以规定。

只要婚姻符合婚姻缔结地法、婚姻当事人一方或双方的本国法、住所地法或经常居所地法中任何一个国家的法律为有效的，该婚姻形式要件即为有效。

《草
案》这一规定是可取的。

但为保持属人法在整个涉外婚姻家庭关系中适用的一致性⑤，应对《草案》规定的准据法顺序稍作调整，具体如下：“结婚的形式要件，符合下列法律之一者，均为有效：(一婚姻缔结地法；(二当事人的住所地法或经常居住地法；(三当事人的本国法。

”
(三婚姻效力的承认
婚姻效力的承认主要是对在境外缔结婚姻的有效性的认可。

一项在外国缔结的婚姻是否能够被内国承认为有效，一般要对婚姻实质要件和形式要件进行审查后加以确认。

关于婚姻效力的认定，国际社会一般也是“依婚姻缔结地法”。

1978年海牙《婚姻缔结和承认婚姻有效公约》就规定了由婚姻缔结地法决定婚姻的有效性，但违反承认国的公共政策除外(公约第9条。

不管婚姻缔结地国家是否属于公约的缔约国，凡是在婚姻缔结地有效成立的婚姻，在其他任何国家都是有效的，其效力在任何国家都应得到承认。

除非有相反证据证明，否则婚姻缔结地主管机关颁发的婚姻证书是有效的。

(第10条当然，如果婚姻效力的承认明显违反被请求国的公共政策，或违反被请求国关于结婚的根本性实质要件(第11条，则可以拒绝承认该婚姻的效力。

⑥
《意见》第188条规定“认定婚姻的效力，适用婚姻缔结地法律”与上述海牙公约规定的精神基本一致，但并没有采取限制措施。

《草案》第61条第2款也坚持适用“婚姻缔结地法”原则，同时以“法律规避制度”来拒绝承认外国缔结婚姻的有效性。

针对实践中当事人双方规避我国强制性规定到境外结婚(主要是法定婚龄，或国际社会出现的同性婚姻现象，对其效力加以限制是非常必要的。

但以
法律规避制度来拒绝承认外国缔结婚姻的效力，并不能达到维护社会公共秩序的目的，也不能最大限度地保护当事人的利益。

试举例说明：中国公民甲男，21周岁，在英国留学期间与19周岁的英国乙女相恋准备结婚，双方本要在中国结婚，但知道自己没有达到我国婚姻法规定的法定婚龄这一强制性规定，因而选择到日本结婚，并按照日本法律缔结合法婚姻。

对此婚姻的效力是否予以承认？若按照《草案》的规定“中华人民共和国承认在境外缔结的合法婚姻，但当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的除外”则此婚姻的效力不被认可。

显然，拒绝承认该婚姻的效力，既没有达到维护我国社会公共秩序的目的，也不利于保护当事人的利益。

再如，荷兰公民甲男与乙男在荷兰依据荷兰2001年《注册伙伴关系法》登记为同性婚姻。

甲、乙在中国上海某跨国公司工作，现申请中国承认其同性婚姻关系。

甲、乙双方的同性婚姻在荷兰(境外属于合法的婚姻，也不存在故意规避我国婚姻法中的禁止性或强制性规定，如果以上述“法律规避”制度是不能拒绝承认其效力的。

但对于这类同性婚姻，如果承认其效力，将明显违背我国的社会公共秩序。

因此我国应拒绝承认这类婚姻的效力。

在涉外结婚问题上，如何达到既维护我国社会公共秩序，又有利于保护当事人的利益的立法目的？笔者认为，应采用“公共秩序保留”制度。

因为，国际私法中的法律规避制度是防止涉外当事人利用一国冲突规范而恶意规避内国实体法中的强制性或禁止性法律规范的法律机制，与公共秩序保留制度的功能和目的都存在不同[4]。

在国际私法理论上，限制外国法的适用主要是通过“公共秩序保留制度”来实现。

为解决“移住婚姻”或称“迁移婚姻”，一些国家也是通过公共秩序保留制度来否定规避法律的婚姻的效力。

⑦1978年海牙《婚姻缔结和承认婚姻有效公约》第9条也允许缔约国对境外缔结的违反本国“公共秩序”的婚姻的效力拒绝承认。

实际上，1997年民政部办公厅《关于对中国公民的境外婚姻证件认证问题的复函》中也规定，“当事人依婚姻缔
结地法律结婚，只要不违背我国婚姻法的基本原则和社会公共利益，其婚姻关系在中国境内有效。

”因此，我国应采用“公共秩序保留”制度来拒绝承认外国缔结的婚姻的效力，而不是通过法律规避制度来否定。

未来立法可以规定：“婚姻效力的认定，适用婚姻缔结地法。

但承认在中华人民共和国领域外缔结婚姻的效力，不得违反中华人民共和国法律的基本原则和社会公共利益。

”
(四领事婚姻
领事婚姻是指在驻在国不反对的情况下，一国驻国外的领事或外交代表按照本国法所规定的方式，为本国人成立婚姻的制度[5]。

领事婚姻制度得到1963年《维也纳领事关系公约》和1961年《维也纳外交关系公约》的肯定。

但领事婚姻的有效性一般取决于以下三个条件：一是驻在国表示同意或不加反对；二是申请结婚的当事人具有派遣国国籍，即派遣国领事只能为本国人办理结婚⑧；三是按照领事派遣国的法律所规定的方式办理结婚。

由于领事婚姻是由一国授权的驻外领事办理的结婚，因此在派遣国和驻在国都属有效。

从我国的实践来看，1983年外交部、最高人民法院、民政部、司法部、国务院侨办联合发出《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》指出，“申请结婚的男女双方均是华侨，且符合我国婚姻法的规定，如驻在国法律允许，双方又坚持要我使领馆为其办理结婚登记的，我使领馆可为其办理结婚登记。

若驻在国法律不承认外国使领馆办理结婚登记的效力或该结婚申请不符合我婚姻法关于结婚的规定，则我使领馆不宜受理。

华侨与外国人(包括外籍华人申请结婚登记，我使领馆不得受理。

”1997年民政部办公厅《关于对中国公民的境外婚姻证件认证问题的复函》中规定，“两个在国外长期学习、工作、探亲的中华人民共和国公民(华侨除外在国外结婚，原则上应在中国驻该国
使、领馆办理结婚登记(居住国不承认的除外。

”可见，我国使领馆办理领事婚姻，要求男女双方都是中国公民。

与此对等，对于外国驻华使领馆办理领事婚姻，一般也要求双方当事人都是使领馆所属国的国民。

实践中，对于不同国籍的外国人在我国结婚，一般要求其根据我国婚姻法的规定办理结婚登记，目前还没有出现不同国籍的外国人在中国办理领事婚姻的情形。

为此，关于领事婚姻可作如下规定：“具有同一国籍的外国人在中华人民共和国境内结婚，可以依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，由其所属国领事依照其所属国法律办理结婚。

”
二、涉外夫妻关系的法律适用
夫妻关系是指婚姻关系存续期间配偶之间的权利义务关系，包括人身关系和财产关系。

《民法通则》没有专门规定涉外夫妻关系的法律适用规则。

但在司法实践中，《意见》第188条和第189条都是处理涉外夫妻关系的法律适用规则。

《意见》第188条规定：“中国法院受理的涉外离婚案件，离婚的原因以及因离婚引起的财产分割问题，适用我国法律。

”因此，对于我国法院受理的涉外离婚案件，其夫妻财产关系也适用中国婚姻法处理。

而根据《意见》第189条规定，涉外夫妻之间的扶养义务，适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。

《草案》第63条规定：“夫妻人身关系，适用其共同本国法律；无共同国籍的，适用其共同住所地法律；无共同住所的，适用其共同经常居住地法律；无
共同经常居住地的，适用其婚姻缔结地法律或者受理案件的法院所在地法律。

”该条采用有条件选择性冲突规范，以夫妻共同属人法(包括共同本国法和共同住所地法作为支配夫妻人身关系的主要准据法，在没有夫妻共同属人法存在时，则以婚姻缔结地法和法院地法作为补充。

这一规定表明我国对涉外夫妻人身关系的法律适用采取从严控制的立法精神。

但夫妻人身关系作为一种典型的身份问题，在没有夫妻共同属人法存在的情形下，应适用“婚姻缔结地法或受理案件的法院所在地法”，还是适用与婚姻有“最密切联系的法律”，对此应作进一步探讨。

《草案》第64条规定：“夫妻财产关系，适用当事人协商一致以明示方式选择的法律；当事人没有选择法律的，适用前条的规定；但涉及不动产的，适用不动产所在地法律。

”该规定将当事人意思自治原则引入涉外夫妻财产关系，当事人可以“明示”方式自由选择支配其财产关系的准据法。

在当事人没有选择法律的情况下，依次适用当事人的共同本国法、共同住所地法、共同经常居住地法；如果当事人没有共同属人法，则由法院选择适用婚姻缔结地法或法院地法。

至于不动产的归属问题，无论当事人选择法律与否，都适用不动产所在地法。

涉外夫妻财产关系十分复杂，如何适用法律解决其财产归属，不仅涉及当事人的权利，还关系到保护正当的交易秩序和善意第三人的利益。

对此，《草案》的规定显然考虑不足，不仅对当事人选择的法律没有作任何限定，也没有对双方就夫妻财产制所选择的法律对第三人的效力问题加以规定。

未来立法应对涉外夫妻关系的法律适用做出更为细致的规定。

(一夫妻人身关系的法律适用
夫妻人身关系作为一种身份关系，由当事人的属人法来支配是国际社会普遍遵守的规则。

《草案》关于夫妻人身关系的法律适用规则是可取的。

但正如前文所述，同一法律中属人法的适用顺序应保持一致。

从现行立法来看，除了法人属人法是指其本国法之外，我国对属人法的理解主要是住所地法。

从目前国际社会的发展趋势来看，住所地法代表了属人法的发展方向，这一趋势在夫妻关系领域应予以强化[3]160。

从司法实践来看，以当事人的住所地法或经常居住地法为其属人法，更能体现当事人与特定法律关系之间的最密切联系。

因此，我国对属人法采用住所地法优先更为适宜。

对于涉外夫妻人身关系，首先适用当事人的共同住所地法。

同时，共同住所地法与共同经常居住地法应当作为同一适用顺序，两者是选择适用的关系，而不应是先后适用的关系。

其次，如果当事人双方没有共同的国籍或住所，可以适用与婚姻有最密切联系国家的法律。

“最密切联系原则”作为现代法律选择的基本原则，已得到很多国家立法的承认。

在夫妻人身关系问题上，不适用当事人的属人法时，根据最密切联系原则确定应适用的法律，既反映了准据法与婚姻之间的实质联系，也便于法院的司法操作。

我国也可以采用这一规则。

为此，建议作如下规定：“夫妻人身关系，适用其双方共同住所地法或其共同经常居住地法；无共同住所或经常居住地的，适用其共同的本国法；无共同国籍的，适用与婚姻有最密切联系的国家的法律。

”
(二夫妻财产关系的法律适用
与夫妻人身关系的身份性质不同，夫妻财产关系的契约性得到国际社会的广泛认可。

由此，一些国家的立法将当事人意思自治原则引入涉外夫妻财产制领
域。

被视为现代国际私法立法典范的《瑞士联邦国际私法》第53条规定：“夫妻财产制适用配偶双方选择的法律；法律选择以书面协议形式，并可以变更选择的法律；双方只能在共同住所地法或一方的本国法中做出选择(第52条。

双方未选择法律时，则适用配偶双方共同住所地法或其共同本国法；没有共同住所、也无共同国籍，则适用瑞士法。

”[6]2004年《比利时国际私法典》也规定，婚姻财产制首先适用当事人选择的法律。

该法第49条规定：“婚姻财产制适用配偶双方选择的法律。

配偶双方只能选择下列法律之一：(1配偶双方在婚姻缔结后将设立第一个惯常居所的国家的法律；(2在选择法律时配偶中一方有惯常居所的国家的法律；(3在选择法律时配偶中一方的本国法。

”第51条则规定，“配偶双方没有作出法律选择的，婚姻财产只受下列法律支配：(1配偶双方在结婚后均首次设立惯常居所的国家的法律；(2如果未在同一国家均有惯常居所，依婚姻缔结时配偶双方具有共同国籍的国家的法律；(3在其它情况下，依婚姻缔结地国家的法
律。

”[7]2007年《日本法律适用通则法》对夫妻财产制首先适用夫妻人身关系的规则，也可以适用配偶双方以明示的方式选择的法律，夫妻可以在其一方的本国法、经常居所地法中进行选择。

对于不动产的夫妻财产制，则适用不动产所在地法。

而当适用外国法时，对于在日本进行的法律行为及在日本的财产，不能对抗善意第三者，此时应适用日本法[8]。

从国际社会的立法趋势来看，一般都要求当事人选择的法律必须与婚姻有实际联系。

这些有实际联系的法律包括当事人的本国法、住所地法、惯常居所地法、财产地法等等。

在国际立法方面，1978年海牙《夫妻财产制的法律适用公约》对夫妻财产制的法律适用规则作了详细的规定：夫妻双方在婚前可以在其任何一方的本国法、任何一方有惯常居所地国家的法律、结婚后夫妻一方首次设立新的惯常居所地。