法理学视角下的基因歧视及其对策研究

法理学视角下的基因歧视及其对策研究
【摘要】基因歧视是指针对个人的基因信息可能带来的不利后果，而对其本人或其所属的相关群体进行的歧视。

它在不同群体间制造不合理的差别，损害了社会的平等价值，应为法律所禁止。

对待基因歧视问题，除了完善法律体系和司法救济外，还需建立风险分散机制。

【关键词】法理学；基因歧视；对策
2010年广东佛山市人力资源和社会保障局拒绝录用部分携带地中海贫血基因的考生。

从而引发了“中国基因歧视第一案”的行政诉讼。

事件虽已过去几年，但由此引发的基因歧视现象在社会各个领域却愈演愈烈。

基因歧视问题的普遍化在很大程度上加深了人们对歧视的恐惧。

也引起了人们前所未有的关注，用人单位探求求职者基因信息并据此决定雇佣与否的做法是否有损于法律的平等正义价值成为整个社会无法回避的问题。

因此。

加强基因歧视问题的理论研究和立法对策工作已经成为一项重要而紧迫的任务。

一、基因歧视相关概念之辨析
（一）基因及人类基因组计划所引发的问题
自达尔文提出“进化论”以来，人们发现物种之所以能够经过世代繁衍后仍保持自身的特性，是因为上一代的生物特性能够被“遗传”给下一代，而这种携带遗传信息并能够将其表现为具体生理机能的遗传物质就是“基因”（Gene）。

它是由A、C、G、T四个代表不同碱基形式的字母排列组成的包含特定碱基序列的一段DNA分子，遗传因子（alleles）的多变形式藉由其他载体表现出来导致了不同种族或某些疾病的基因信息的差异。

20世纪的最后10年，被誉为“生物医学的曼哈顿工程”（The Manhattan Proiect for Biomedicine）的人类基因组计划（Human Genome Proieet）使科学家们在生物科技及其他基因研究领域取得突破性进展，科学家通过认识构成基因的碱基排列顺序在各种因素作用下出现不同程度地变异致使基因功能失常从而产生了人体的许多疾病而希望掌握各种基因遗传的机理以及基因变异与疾病之间的关系，为预防和治疗疾病、提高人类体质打下坚实基础。

但是在利用基因技术为人类服务和造福的同时，关于对基因研究成果有可能被滥用的隐忧也随之而来。

如果个人的基因信息（尤其是那些带有致病基因的人甚至种族）被以科学研究的名义知晓甚至公开后，就有可能在就业、保险等诸多领域遭到不公正的待遇甚至拒绝，甚至在爱情、婚姻和其他社会生活交往中遇到障碍。

（二）歧视的定性之争
在公众的日常用语和普通人的生活中，歧视一般作为一个带有贬义的词汇与
不公平联系在一起，但在汉语的权威解释中，“歧视”被解释为“不平等的看待”，其中并没有明显的感情色彩。

而在英文中，与歧视相对应的单词是discriminate （名词形式为discrimination），其含义通常有如下两种解释：一是区分或区别对待，“To make 0r ConSti-tute a difference in or between”：“The accord，ing of some differential treatment to persons or bod-ies in the same position”二是不公正地区别对待。

“To treat a person or group differently from an-other in an unfair way”综上我们发现，在英语中discriminate这个单词即可以表示为一种客观事实的描述（及区别对待），也可以强调这种区别对待对他人不合理或不利。

而歧视在汉语中也有中性和贬义两种解释，而日常所称的歧视通常与不公平联系在一起，针对其本身的语义其实是一种缩小解释或不全面的解释，一般含有贬义。

但介于用语习惯，本文中所称的歧视亦是在贬义的语境中使用，即指不合理的歧视。

（三）基因歧视的概念重构
美国学者保罗·比林斯（Paul Billings）最早把基因歧视定义为根据个人的基因信息与正常基因的明显差别而歧视该个人或整个家族。

这一定义虽为基因歧视划定了一个相对稳定的范围，但却因为需要进一步解释何谓“正常基因”而引起广泛争议。

而另一学者高斯丁关于基因歧视是“根据基因诊断和检测（diagnostic and prognostic tests）的信息而否认被检测者的机会、机遇和相关权利”的解释同样引起了作为基因信息的家族病史未被包含在基因诊断、检测的信息中从而缩小了基因歧视的范围的争议。

我国台湾学者何建志也认为，基因歧视不包括由于遗传因素致病而受到的歧视。

而王迁则把基因歧视定义为：根据一个人的基因情况预测他在将来身体或许出现不健康状况或患上某种疾病这一可能性而对他进行的歧视。

因为基因的遗传性导致了一个家族成员的基因相似性，而这个解释忽略了由一名家庭成员的缺陷基因而产生的歧视可能会被延伸到其他家族成员身上。

综上分析，笔者在本文中将基因歧视定义为：针对个人的基因信息可能带来的不利后果，而对其本人或其所属的相关群体进行的歧视。

这个概念中的“基因”，并不仅仅指由基因决定的已经表现出来的疾病或是身体状况（如一个人的性别、肤色、种族等等）。

更重要还包含与未来有可能发生但现在尚未发生的疾病或不利的身体状况之间存在联系的基因情况。

这也是基因歧视与其它传统歧视的主要区别。

这一扩展不仅符合我们研究这一术语的具体语境，而且对于解决基因歧视问题也十分重要。

二、基因歧视的法理学分析
随着时间的推移和基因技术的深入发展，基因信息在各个领域的运用也愈加频繁，如在就业领域虽然合理运用基因检测的结果是有利于雇佣双方的，但问题的关键在于用人单位针对劳动者的基因信息进行筛选求职者的行为是否具有合理性。

（一）关于基因歧视的两种解读
1、自然属性说
基因作为被动遗传自父母非个人所选择且不以个人意志为转移的自然特征，是“自然抽签”的结果。

人不能因为自己无法控制的事情受到谴责，基因信息属性
超过个人所能掌控的范畴，以此作为利益分配基准和歧视事项与否必然有失公允。

如果个人因为基因属性受到不公正的待遇。

就如同强迫个人为自己无法预料且控制的事实负责。

从这一点可以解读出用人单位拒绝录用基于自然属性的疾病基因携带者的不合理性。

但事实上，法律除了禁止基于性别、肤色和种族等先天自然特征歧视之外，还同样禁止基于宗教、政治面貌等后天可以改变的社会特征而作出的歧视，而且作为最大集合区别对待于一体的法律本身，从来也不缺乏基于个人自然属性而且对特定群体产生不利影响的规定。

据此可见，歧视基于的分类事项尽管大多属于个人自然特征的范围，但也不排斥某些社会特征。

分类事项的先天或后天的属性与歧视成立与否之间并无必然联系。

2、目的手段关联说
有学者认为，如果用人单位为实现某种合法目的而采用的区别对待手段与其要实现的目的之间不存在确定的必要性联系，则这种区别对待即构成歧视。

例如，《公务员录用体检通用标准（试行）》中规定：“血液病，不合格。

”这其中，用人单位为实现其合法目的（录用能创造更多效益的员工）使用了血液病这项身体状况作为录用的甄别手段。

但血液病有多种，如白血病通常与一个人能否正常工作密切相关，因此对白血病的限制在大多数情况下是正当的。

另如地中海贫血基因携带者（极轻度地贫）虽然也是属于血液病的一种，但其身体状况与个人的工作能力之间通常被认为没有必然联系，因而用人单位拒招基于先天自然属性的地贫基因携带者的政策有基因歧视之嫌。

这种将歧视行为建立在实现目的手段与目的本身之间的关联程度之上的解释理论较之前的自然属性说显得更为宽泛。

但其也有着逻辑理论上的缺陷。

如在判定用人单位设定条件与岗位不相关时，采用了第三方视角对用人单位的标准进行判断，这本身有违用人单位的自主选择权，即使用人单位欲实现的目的与其采用的手段之间没有必然的联系，在市场经济环境下法律是否需要介入从而调整这种关联的失范也值得商榷。

（二）法律价值视角下基因歧视不合理性的根源分析
基因歧视虽然是传统就业歧视在现代生物科技迅速发展背景下的新型表现形式，但其本质仍是侵害公民依据宪法和法律所享有的平等权利的一种侵权行为。

而近代以来对平等的诉求无不是建立在“任何人都具有人格的尊严，在自由的人格的形成这一点上必须享有平等的权利”这一理论基础之上。

就本身的尊严及价值来说，每个个体都是平等的，不因出身、性别、才智、财产等一切内在或外在的因素不同而有所区别。

但是人们的生活前景之所以不同。

一方面是由于出生伊始所具有的不同自然属性和不平等的社会地位（这种差异是个人无法选择的）产生的深刻而持久的影响：另一方面也受到后天诸多社会因素的限制。

这些不平等本应是法律平等价值的最初应用对象，因此，法律是否应该禁止某种区别对待的判定依据是它是否损害了个体平等的法律价值及道德追求。

如果一项区别对待贬低了个体的价值，认为某个人或某特定群体不值得在法律上得到认可和尊重，或不值得受到关怀和保护，那么这种区别对待本质上就是一种不公正的对待即歧视。

用人单位拒录地贫基因携带者的行为正是通过区别对待破坏了个体之间本无差别的平等的法律价值，而这也正是基因歧视行为不合理性的法理根源。

（三）反基因歧视的法律价值诉求
基因检测技术的初衷是为了在医疗中帮助医生精确分析被检测者的身体信息，以便医生和被检测者提前了解其潜在的发病倾向，进而采取必要的提前防范措施以促进社会公共健康事业的发展。

然而基因检测的结果被用人单位出于自身经济利益与人力成本风险等因素的综合考量而将其应用于录用求职者的选择之中。

结果造成对携带疾病基因求职者的不公正对待，导致社会就业领域产生了新型的基因歧视。

这从根本上违背了基因检测技术的价值初衷。

在现代社会，尊严实现的重要方式是能够自食其力。

工作既是个体获取经济资源和生活必需品的主要渠道，也是建立社会认同感的重要社会制度。

而对疾病基因携带群体工作机会的限制甚至剥夺，不仅切断了其生活所需的经济基础。

也使其个体尊严得不到应有的尊重而陷入自我价值否定的心理危机。

法律作为社会利益纷争的协调杠杆和社会正义价值的神圣守护者，应当反对由超出个体意志或控制能力的因素所导致的事实不平等状态，矫正带因者和非带因者之间工作机会的分配失衡，因此在法律中规定反基因歧视即可以遏制基因检测技术的滥用。

亦可一定程度上规制基因技术已经引发且可能引发的负面社会效应，从而推动社会公平正义信仰的建立，实现社会健康和可持续发展。

三、反基因歧视的立法现状
通过上文的深入分析可知，用人单位基于基因检测的结果拒录地中海贫血基因携带者的行为不具有合理性，应当被法律所禁止。

但如何利用基因技术促进科技利益的最大化从而最大限度地保障人类基本人权的健康发展。

是各国法治建设的重大课题。

（一）世界组织及各国立法情况
为了应对基因科技发展所带来的挑战，世界各地的国家和地区针对基因检测技术所引发的基因歧视等问题在法律体系中专门予以规定。

1992年，世界医学会就在《人类基因组计划宣言》中就明确提出，禁止种族歧视的标准同样适用于在雇佣关系中基于基因差异做出的区别对待。

世界卫生组织在《生物伦理指南》中也强调基因信息不能被用于拒绝雇佣。

欧洲理事会（Council ofEurope）在1997年通过的《关于人权与生物医学的公约》中规定，包括就业领域在内的一切基因歧视应当绝对地被禁止，没有例外情况。

美国在2000年发布的《禁止在联邦雇佣进行基因歧视》中禁止政府利用基因信息作为是否雇佣或提拔雇员的条件，并于2008年制定了专门的《反基因信息歧视法案》，禁止雇主在录用、解聘或人事变动中使用基因信息从而使缺陷基因携带者受到歧视，此法案还进一步禁止在保险领域的基因歧视，即禁止保险公司根据基因信息拒绝健康的个人投保或收取高额保费。

挪威在1994年通过的《生物技术医学应用法》（Act Relying to the Application 0fBiotechnology in Medicine）中强调只能为医学诊断而进行基因检测。

并明确禁止包括雇主在内的第二人索求和使用从检测中获得的基因信息。

奥地利1994年通过的《基因技术法》（Gene Technique Law）同样禁止雇主以任何方式使用对其雇员的基因检测结果。

此外，法国、德国、英
国、瑞典和比利时等国家的法律中都有类似规定。

欧洲及世界各国的相关法律出台后，其基因歧视的现象明显减少。

（二）我国反基因歧视的现行法律规定及其缺陷
在反基因歧视领域，我国的现行立法远远落后于现实需要。

一方面，在我国现行的法律体系中，虽然《宪法》、《民法》、《劳动合同法》、《就业促进法》以及《残疾人保障法》等法律中都有关于禁止就业歧视和保障平等就业的相关规定。

但涉及的内容比较分散，也过于原则化，操作性不强，因此在就业过程中出现的如基因歧视等新型歧视现象因为没有被法律明确禁止从而无法规范。

这种基因歧视法律缺位的现实状况导致了行政及司法机关在应对由基因歧视引发的社会问题及相关案件时，难以找到执法或判决的依据，因此也就无法发挥规制基因歧视行为的作用。

另一方面，尽管我国已经开始了在基因技术方面的立法实践。

并先后通过了《基因工程安全管理办法》和《人类遗传资源管理暂行条例》等法律文件，但这些立法只是初步规范了我国的基因安全管理制度。

其中并未体现由基因技术发展所引发的基因歧视等社会问题，而且这些法律规范均为级别不高的法规规章，自然无法承担起反基因歧视的基本功能。

这些都说明我国并没有建立系统、全面、有效的反基因歧视的法律体系，而已有的禁止歧视的法律制度也存在着许多缺陷，需要进一步完善。

四、反基因歧视的对策建议
（一）科学选择立法模式
针对基因歧视。

可供选择的立法思路大致有两种。

即在民法中规定基因歧视的一般立法和制定反基因歧视法的专门立法。

笔者认为，针对全国不同地区的具体情况和不同效力的法律文件。

可以采取一般立法和专门立法相结合的方式。

首先，在《民法通则》中把基因信息纳入公民隐私的范畴对基因歧视进行规制，在《劳动合同法》和《就业促进法》等法律中增加规定就业歧视的种类，除了概括性地规定就业歧视的定义外，在罗列比较普通的就业歧视行为（如针对年龄、性别、身高、相貌、户籍、学历、健康、政治面貌的歧视）时把基因歧视纳入其中，另外再以兜底性条款来涵盖，如增加一个原则性的规定，“不得依据其他与工作内在需要无直接关系的标准侵犯公民平等就业的权利”。

其次，要建立反基因歧视的多层次法律体系。

迄今为止我国尚无一部专门针对基因歧视的法律规范，是因为某种疾病的发病率或特定基因携带者往往呈现出强烈的地区性特征。

以地中海贫血基因携带者为例，在广西、广东、海南等南方省区，地中海贫血基因携带者高达20%以上，两广地区地中海贫血基因携带者的人数和近年来发生在此地区的基因歧视行为更是逐年上升趋势。

对此，这些省区可结合地方实际情况，先制定本地区反基因歧视的地方性法规和配套政府规章。

待时机成熟的时候再在全国范围内把反基因歧视上升到专门立法的法律高度，各行业协会也需要针对具体领域内的基因歧视问题出台相应的细则规定，形成体制健全的多层次法律体系。

（二）完善司法救济途径
司法手段作为权利保护的救济机制和最后屏障，在反基因歧视中发挥着重要的作用。

首先。

如前文所述将基因信息纳入民法的隐私权进行保护，非法获得个人基因信息的行为则是属于侵犯隐私权的行为，受害人自然可以提起隐私权保护之诉。

但在司法实践中，由于传统的侵权行为包括损害行为、损害后果、行为与后果的关联性和行为人的主观过错等要件，而基因歧视的发生往往基于非道德的目的（行为人法律上并无过错）并且给带因者造成了经济上和精神上的双重损害，因此基因歧视侵权行为的判定及责任承担还需探索另外的侵权责任模式。

其次，针对我国《就业促进法》等法律的相关规定，我们可以通过法律解释的途径对基因歧视提供司法救济。

如第3条规定。

劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。

第62条则规定了劳动者针对就业歧视向人民法院提取诉讼的权利。

通过对第3条这一法律条文的扩张解释，是可以将基因歧视涵盖在“等”的范围之类的。

再如第30条关于“禁止用人单位拒录传染病病原携带者”的规定，因为只能通过生育单向流动的特定基因对公共健康的危害明显小于传染病病原携带者，依照法律“举重明轻”的解释原则，既然法律禁止歧视传染病病原携带者，亦当然禁止歧视特定基因携带者。

最后，为了使疾病基因携带群体的权利能够得到充分的保障，我国还应积极探索反基因歧视的公益诉讼制度，通过利益组织化一定程度地扭转带因者的弱势地位。

（三）建立风险分散机制
基因歧视问题的解决，除了通过法律干预社会关系，完善法律体系和司法救济外，也要依赖于其他社会政策的方式，如建立利益分享和风险分散机制。

首先，可以建立基因保障的公共基金，资金来源主要通过财政拨款和税收的途径。

也包括社会统筹和自愿者的捐赠，另外还可以对基因检测征收一定的费用。

因为基因科技的发展能够使全体社会中每个成员受益，所以这种方式最具有可行性。

如果基因携带者因遭受基因歧视而受到损失或用人单位或其他组织因录用了基因携带者而增加了自身的经营成本，基金会则用专款专用的方式进行补偿。

倘若用人单位在录用带因者时所产生的经营成本能够通过这一机制得到补偿，而带因者的权利也能通过风险分散得到保障，那么用人单位进行基因检测的动机也就自然消除。

亦从源头上遏制了基因歧视行为。

其次，还可以建立基因保险制度，即强制社会每一个人在要求进行基因检测之前都必须购买基因保险。

此险种不以疾病而是以发现自己带有某种致病基因为保险事故，医疗工作人员不得为没有购买基因保险的人实施基因检测。

检测结果显示自己带有导致疾病基因的人可以领取保险金进行救济，反之则丧失得到救济的权利。

这种由社会提供制度化的风险分散机制的合理设计，既充分保障了带因者的利益，也促进社会成员在一个彼此合作的构架下自我发展。