认定抵押财产的合法性应当把握的23条裁判规则

认定抵押财产的合法性应当把握的23条裁判规则1.以法院查封措施落空的财产抵押的，不能以抵押财产系被查封的财产为由认定抵押合同无效根据《物权法》第一百八十四条第（五）项的规定，依法被查封、扣押、监管的财产，不得抵押。

当事人之间订立抵押合同时，用于抵押的财产已被法院查封，但事后有证据证明法院对该抵押财产的查封系误操作并导致查封措施落空的，不能以抵押财产系被法院查封的财产为由否认当事人签订抵押合同及办理相关抵押登记的效力。

规则索引：最高人民法院〔2012〕民提字第69号“中国银行股份有限公司辽宁省分行与大连银行股份有限公司等信用证垫款合同纠纷案”，载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例·合同与借贷担保》，中国民主法制出版社2013年版，第508—523页。

2.以公益设施为抵押标的物的抵押合同，依法应认定为无效根据《担保法》的规定，以公益为目的的事业单位的社会公益设施，不得用于抵押。

即使公益性事业法人将属于公益设施的军用设施房产为自身经济需要用于抵押贷款，亦属违反法律的禁止性规定，并损害国家和社会利益，该抵押合同依法应认定为无效，抵押权人对抵押财产不能享有抵押权。

规则索引：湖北省宜昌市中级人民法院〔2008〕宜中民二终字第00011号“宜昌军用供应站与宜昌市士诚开发服务公司、中国银行股份有限公司三峡分行、中国东方资产管理公司武汉办事处抵押合同纠纷案”，载国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览（2009年民事审判案例卷）》，中国人民大学出版社、人民法院出版社2010年版。

3.以宅基地使用权抵押的，应认定无效，抵押人与抵押权人均有过错的，应各自承担相应的责任根据《担保法》的规定，宅基地使用权不得设定抵押。

抵押人以宅基地使用权及地上附着物抵押，系以法律禁止抵押的财产设定抵押，应依法认定抵押合同无效。

抵押人以法律禁止抵押的财产设定抵押，抵押权人未对抵押物尽审查义务，对抵押合同的无效均存在过错，抵押人依法应在债务人不能清偿债权部分的二分之一内承担赔偿责任，其他责任应由抵押权人自行承担。

规则索引：安徽省宿州市中级人民法院〔2008〕宿中民一终字第301号“孙德领诉孟现彩等抵押合同纠纷案”，载国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览（2009年民事审判案例卷）》，中国人民大学出版社、人民法院出版社2010年版。

4.认定夫妻一方未经对方同意对夫妻共同财产设定抵押的效力，应当根据法不溯及既往的基本原则，选择适用相应的法律根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条第二款、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条的规定，在夫妻一方对夫妻共同财产做重要处理决定，“他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的”，或“第三人善意、有偿取得该项财产的”，应当维护善意第三人的合法权益，认定该处理决定有效。

在此点上，《婚姻法》司法解释对第三人的要求要比《民法通则》司法解释对第三人的要求高。

就夫妻一方未经对方同意将夫妻共同财产进行抵押而言，根据《婚姻法》司法解释的规定，第三人要证明抵押合同有效，就有义务就其“有理由相信夫妻一方签订抵押合同的行为为夫妻双方共同意思表示”承担举证责任，而这种证明相对来说是比较困难的。

根据《民法通则》司法解释的规定，第三人要证明抵押合同有效，其证明义务为：第三人“善意、有偿”与夫妻一方签订抵押合同，而这种证明相对来说比较容易。

人民法院应当根据法不溯及既往的基本原则，选择适用相应的法律。

规则索引：中国信达资产管理公司福州办事处与张景宗、雷珊珊、张瑱瑱、厦门正丰源保税有限公司借款合同纠纷案，见杨永清：《关于中国信达资产管理公司福州办事处与张景宗、雷珊珊、张瑱瑱、厦门正丰源保税有限公司借款合同纠纷一案的请示与答复》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2003年第1卷（总第13卷），第134—146页。

5.共有人关于限制共有房屋抵押的内部约定，不能对抗已办理抵押登记的善意抵押权人房屋所有权证是证明房屋产权归属的合法凭证，对外具有社会公信力。

房屋即使为共有，但房屋仅登记于一人名下，在法律上，该房屋的产权人应为登记人，并不包括其他共有人。

登记人与债权人签订抵押合同时，依据登记人名下的《房屋所有权证》办理了抵押登记，该抵押登记合法有效，债权人系善意抵押权人的，对登记所抵押的房屋具有抵押权。

共有人之间关于不得将共有房屋抵押的约定，属于共有人之间的内部约定，不能以此对抗善意抵押权人。

规则索引：最高人民法院判决“大庆建行与庆莎公司、金银来公司借款抵押合同纠纷上诉案”，见李京平：《经翻建的抵押物其抵押权的效力是否及于抵押物生效的仲裁裁决书能否对抗经登记的抵押权——大庆建行与庆莎公司、金银来公司借款抵押合同纠纷上诉案》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》2005年第1辑（总第7辑），人民法院出版社2005年版，第213页。

6.以宅基地上的房屋抵押的，应认定无效《物权法》和《担保法》均规定宅基地不得抵押，因此农民以宅基地上的房屋进行抵押的，将遇到法律障碍。

《物权法》规定未将建筑物与土地一并抵押的，“未抵押的财产视为一并抵押”，因此，农民以宅基地上的房屋抵押的，宅基地视为一并抵押，因宅基地依法属于不得抵押的财产，抵押无效，按照房地不分原则，宅基地上的房屋抵押也应当作为无效处理。

规则索引：见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社2014年版，第215—216页。

7.以公益为目的的事业单位、社会团体，可以其社会公益设施以外的财产设定抵押《物权法》所禁止抵押的只是教育设施、医疗卫生设施等社会公益设施，所以除此之外的其他设施，因与社会公共利益联系不紧密，法律对其抵押不作限制。

值得注意的是，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十三条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。

”对于该条中的“为自身债务设定抵押”这一额外条件，《物权法》没有予以肯定，因此可以认为，在《物权法》实施后，上列司法解释对以公益为目的的事业单位、社会团体规定的必须“为自身债务设定抵押”的额外要求，应当不再适用。

规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第552页；另见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社2014年版，第218页。

8.界定事业单位是否具有公益性，应根据其登记、职能、社会共识等综合判断首先，对于登记为公益性的事业单位，无论其实际运行中是否完全遵循公益性的要求，均应作为公益性事业单位对待；其次，登记虽未注明为“公益性”的事业单位，但只要其承担的是教育、科技、文化、卫生等社会服务职能，也应作为公益性事业单位对待，包括民办学校。

我国《民办教育促进法》第三条第一款规定，“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分”；最后，对于一些特殊的事业单位，登记时没有注明为“公益性”，职能上也不承担社会公益服务，则应当以社会共识为标准加以判断。

比如，一个事业单位从事的基本上是营利性的经营活动，社会普遍认为其不具有公益性，则不应按照公益性事业单位对待。

规则索引：见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社2014年版，第217页。

9.民办学校、幼儿园、医院的教育设施、医疗卫生设施不得抵押关于民办学校、幼儿园、医院的教育设施、医疗卫生设施能否设定抵押问题，物权法立法过程中曾有不同意见，司法实务中亦有不同看法。

《物权法》最终未改变原有立法的规定，学校、幼儿园、医院不论是公办或民办，皆属公益性事业，不得以其教育设施、医疗卫生设施抵押。

规则索引：见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第403—404页。

10.除学校、幼儿园、医院外，其他社会公益设施也不得抵押《物权法》第一百八十四条第（三）项规定的“其他社会公益设施”，不仅包括所例举的学校、幼儿园、医院的教育设施、医疗卫生设施，还包括公共图书馆、科学技术馆、博物馆、国家美术馆、少年宫、工人文化宫、敬老院、残疾人福利基金会等用于社会公益目的的设施，这些设施亦不得抵押。

规则索引：见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第404页。

11.当事人将诉讼中争议的标的物抵押，即使第三人不知有诉讼事实的存在，第三人仍不能取得抵押权《物权法》、《担保法》均规定所有权、使用权不明或有争议的财产不得抵押。

诉讼争执中的标的物无疑属于有争议的财产，即便第三人不知有诉讼事实的存在，因该抵押行为违反了法律的强制性规定，抵押合同无效，第三人也不能取得抵押权。

规则索引：见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社2014年版，第218—219页。

12.继承发生后，遗产尚未分割的财产不得抵押根据《继承法》的规定，被继承人死亡后，发生继承问题。

此时继承已经开始，但遗产可能尚未分割。

继承人是否放弃继承权尚未表态，财产到底归谁所有尚不清晰，此时的遗产不能用于抵押。

规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第552页。

13.归属问题尚在司法裁决或仲裁进行期间的财产，不得抵押民事主体就财产的归属问题尚未达成一致，有关司法机关或仲裁机构正在进行司法裁决或仲裁进行期间，而未有终局的处理决定，此时财产所有权人或使用人尚未清楚，此时这类财产属于《物权法》本条规定的“有争议的财产”，不能用于抵押。

规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第552页。

14.以被查封、扣押、监管的财产为标的签订的抵押合同无效《物权法》、《担保法》关于依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押的规定，系法律的强制性、禁止性规定，以“被查封、扣押、监管的财产”为标的的抵押合同，属于“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同，依照《合同法》第五十二条第（五）项的规定，合同无效。

规则索引：见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社2014年版，第219页。

15.抵押权设定后，抵押财产被依法查封、扣押、监管的或者采取的强制措施本身是违法的，不影响抵押权的设定查封是指人民法院或者有关行政机关将财产贴上封条，就地封存，不准任何人转让和处理的强制措施。