价值取向与我国的法律规避立法
反致制度的价值取向及中国的立法选择
法律对另一外 国法律 的转致 无效 。 ”后法 第 5条规 定: 如果 “ 应适用外 国法 ,则应 适用其实体规范 。 如果该外 国法 的反致
规范指定适 用列支敦士登 法律 ,则 以上规则不予适 用; 时 此
冲突规范 的指定适用外 国冲突法 时, 可以排除适用依本 国冲 突规范应适用 的外 国实体法 , 本来不应适用的本 国实体法 使
得到适用 ,从而扩大 了本 国法 的适用范 围;()采取反致可 2 以维护外 国法律 的完整性 。 国的冲突法和实体法是一个整 外
应适用列支敦士登 的实体规 范。 ”
( )反致制度 的发展 趋势 二 在 分析反致制度 的发展趋势 时 , 我们需要注意 国际私法
体 ,因此 ,当冲突规 范指向某 外国法时 ,既要考虑适用其实
第3卷 第 6 0 期
20 年 6 09 月
湖南科技学 院学报
J u n l f n nUn v r i f ce c n n i e rn o r a o Hu a i e s y o in ea d E gn e i g t S
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的迅速与 安全 目标 的现 时代 , 反致制度还有其存在 的必要性 和合理性 吗?迄今 , 国际私法学界 对反致的态度形成 了截然 对立 的两个派别 :赞成接受反致 者和 反对 接受反致者 。
( )反 致 制 度 的 立 法 例 一
目前 ,反致 在绝大多数 国家 的冲突法学说 、判例 和立法 ( 尤其是新近立法 ) 中最终得到 了采纳 。 如意大利 16 85年 民
登( < 关于 国际私法 的立 法》 都采 纳 了反致 。 前法第 4条规定:
试论我国法律规避存在的原因及评价
、
位的, 在一 个缺乏 个人权利 观念 、 视人 民为群氓 的社会 , 法律 不是作 为权 利的标尺和保障 , 不是权利与义务 的分 配手段 , 而 只是禁止 、 命令 的强制性 规范 , 只是帝 王行使权力对人 民的管 制教化工具 。在这 样一种社会氛 围与法 律环 境下 , 一个讲道 、 有 良心 、举止言行合乎礼法 的人 可能一 辈子都不会与法 律打 交道 , 甚至这成 为衡量一个 人清 白与否的标准 , 真正的 良民是 不会与法律有 涉的。 因为这 个缘故 , 中国 自古 以来的老百 姓往 往 以一辈子 不与法院法律打交道 为 自豪 和追 求的 目标 ,而法 律作为一种 文化现象与人们大众心理 和几 十年积淀下来 的司 法观念一样是有 韧性 与惰性的 ,无讼 的心态 成 了民族传统 文 化 中对现在 也影响至深的观念之一 。 2 法律规 避与 中国现代法律作 为一种非 内生 自发的 “ 、 帕 来品”紧密联 系。中 国法治 化过程应属 于中 国现 代化过程 中 的一部分 , 而中 国的现代化是属 于外发 型的 , 是由外部刺激引 发或外部力量直接促 成的传导性 的社会变迁 。 国家的现代 法律从 其根源上看是 随着西方资本主义 国家在 以其 坚船利炮
打开我国 国门时传人 我国的 ,我国现行法律无论从 立法 体 系
还 是从 内容上看很大 一部分是移植西方法律 的。但 是一种文 化 理论 、 价值 观的改变本身是需要物质基础与 文化基础 的 , 反 观我们传统 中的法律 文化则 可发现 “ 礼高于 法”, 于法 , 重 是 法最 后的依据。 礼不但 是道德上人们赖 以安 身立命 的准则 , 也 是政 治上治理 国家 、 号令天下的纲纪 。 礼作为人们 的行为规范 不但体现 为一系列道德训诫而且成 为一个人言行举止 的评价 的体 系。而法律则成 了一种例外 , 远东各国的人 民与西方人 “ 不 同, 并不把维护社会秩 序和公共的希望寄托于 法律 , 他们 固 然也有法 律 , 法律只具有 次要的意义 , 但 只起 次要的作用 。” 这样 , 由于传统和法律 自身的原因 , 使人们 内心形成一种对
探究中国禁止法律规避制度的困境与重构
探究中国禁止法律规避制度的困境与重构作为一种逃避法律适用的方法,法律规避首先在鲍富莱蒙王妃离婚案中被国际私法学者所注意。
在实践中,与法律规避相对应,禁止法律规避制度作为国际私法的一项基本制度曾经在法国以及受法国影响的国家备受重视,但是1967 年法国法院取消对外国法院适用法律的审查标志着禁止法律规避制度的衰落。
我国关于法律规避立法的争议很大,全国人大常委会就与最高人民法院意见相左。
1988年最高人民法院颁布的《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见( 试行) 》第194 条规定了禁止法律规避,但是20XX年全国人大常委会颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》没有禁止法律规避,20XX 年,最高人民法院又在《关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释( 一) 》( 以下简称《解释( 一) 》) 中让禁止法律规避制度复活。
理论界也对法律规避问题一直争论不休。
一种观点认为法律规避并不是一个独立的国际私法问题,而是属于公共秩序保留的范畴; 另一种观点认为,法律规避是一个独立问题,其目的在于维持各国国内法的强行性。
持后一种观点者近几年的研究成果是引进直接适用的法制度以替代禁止法律规避制度,原因是直接适用的法不仅可以解决法律规避问题,而且在法律适用方面更加简单。
如此一来,法律规避问题似乎从理论上得到了解决,但是20XX 年最高人民法院在《解释( 一) 》中又让禁止法律规避制度得以复活。
矛盾交织的禁止法律规避立法究竟是在理论的指导下修改法律,还是在实践的艰难前行中完善理论、重构禁止法律规避制度,时间终究会给出答案的。
我国关于法律规避的理论和实践的矛盾问题,本质上是法学理论与社会实践的严重脱节问题。
理论上的法律移植主义盛行,没有深究直接适用的法在出生地的社会条件,也没有对相应的案例做剖析,存在道听途说、浅尝辄止、贸然引进的嫌疑; 而对已经本土化的禁止法律规避制度在实践中出现的偏差又没有作根源性研究即弃之如敝履。
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本文部分内容来自网络,本司不为其真实性负责,如有异议请及时联系,本司将予以删除== 本文为word格式,下载后可编辑修改,推荐下载使用!==我国司法实践中法律规避的认定问题的分析一、我国的立法与司法实践概况201X年12月10日最高人民法院审判委员会第1563次会议通过了最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一),其中第十一条规定:一方当事人故意制造涉外民事关系的联结点,规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的,人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。
这是我国关于法律规避的最新规定。
在此之前,我国的国际私法立法中对法律规避问题未做明确的规定,仅见于最高人民法院的两处司法解释:一是1988年《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第一百九十四条规定:当事人规避我国强行性或禁}卜性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力,但对于规避外国强行法的行为是否有效则没有规定。
二是201X年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第六条规定:当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为,不发生适用外国法的效力,该合同争议应当适用中华人民共和国法律。
在我国涉外审判实践中,依据法律规避而判定行为无效的案例并不少见。
这些案例中,在法律规避的认定问题上,大部分的法院适用了《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第194条,有三个案例适用了《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第6条,自201X年4月1日实施《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》以来,在笔者查找到的案例中有三个案例适用了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条。
关于这些案例具体是如何认定法律规避的,下文将选取其中的三个案例作详细的分析。
二、典型案例分析最高人民法院在审理中国银行香港公司与中国长城工业总公司担保合同纠纷案时,以法律规避为由排除了香港法律的适用。
法律规避效力问题探讨
一、法律规避概述
法律规避(evasion of law) ,又称为僭窃法律(fraude a la loi)或欺诈 设立连接点(fraudulent creation of points of contact) ,它是指涉外民事 法律关系的当事人为利用某一冲突规范,故意制造某种连结点,以避开本应适用 的对其不利的强行法,而使对自己有利的法律得以适用的行为。 国 际 私 法 上 的 法 律 规 避 是 从 1878 年 法 国 最 高 法 院 对 鲍 富 莱 蒙 离 婚 案 (Bauffremont’sdivorcecase)的审判后开始深入研究的。在该案中,原告鲍富 莱蒙王子的妃子鲍富莱蒙夫人原为比利时人, 因与鲍富莱蒙王子结婚而取得法国 国籍。后来,鲍富莱蒙夫人欲离婚,以便与一罗马尼亚人结婚。但是,当时的法 国法律禁止离婚,而当时德国法律规定则相反。于是,鲍富莱蒙夫人为了达到与 鲍富莱蒙离婚的目的,只身移居德国并归化为德国人。随即她在德国获得离婚判 决,然后在柏林与罗马尼亚的比贝斯王子结婚,婚后她以德国公民的身分回到法 国。鲍富莱蒙王子在法国法院提起诉讼,要求法院宣告她在德国的入籍、离婚以 及再婚无效。虽然法国冲突法规定,离婚依当事人的本国法,但法国最高法院认 为,鲍富莱蒙妃子取得德国国籍的动机,显然是为了逃避法国法律禁止离婚的规
前
言
“法律规避”或其大陆法系相应的术语“法律欺诈”是国际私法 的重要组成部分,它以不同的形式出现在国际私法理论和实践中,并 且法院判决以不同的方式适用,也存在着细微的差别。不过,法律规 避行为在大陆法系国家只是部分地得到承认, 而在普通法系国家则难 以认可它的正式存在。 本文以普通法系国家和大陆法系国家冲突法公认的法律规避为 依据进行论述。 本文首先定义法律规避, 法律规避 (evasion of law) , 又称为僭窃法律(fraude a la loi)或欺诈设立连接点(fraudulent creation of points of contact) ,它是指涉外民事法律关系的当事 人为利用某一冲突规范,故意制造某种连结点,以避开本应适用的对 其不利的强行法,而使对自己有利的法律得以适用的行为。并说明其 构成要件, 运用判例说明在大陆法系国家怎样处理法律欺诈和在普通 法系国家怎样处理法律欺诈问题。 最后,国际私法中的法律规避问题,是一个特殊的问题,同时也 是一个普遍性的问题,不仅仅是关系到个人的相关利益,还是关系到 整个法律文明发展及进步的重要因素,所以我们必须给与关注,并在 立法、司法以及实践中得以妥善处理。建议在构建和谐社会、构建解 决法律冲突的统一方法体系时,接受法律规避/法律欺诈,以解决所 有的法律冲突问题。
关于我国法律规避的立法及完善的研究
关于我国法律规避的立法及完善的研究摘要:如今,随着国际民商事交往活动的增多,法律规避已经逐步扩展到了国际私法的一些崭新领域。
特别是在我国加入世界贸易组织的大背景下,跨国法律行为也将会日益更多地深入到我国境内,因此,不断深入研究法律规避问题,加强和完善相关立法,不仅有利于我国的对外交往,对促进国际民商事交往的正常发展也显得更具有理论价值和实践意义。
标签:国际私法法律规避立法完善法律规避是国际私法中一个由来已久的问题,历史上,它因1878年法国最高法院审理“鲍富来蒙诉比贝斯哥案”而引起了学者们的广泛注意和重视。
时至今日,随着国际民商事交往活动的增多,法律规避现象也频繁发生,但是,如今它已经不再仅仅局限于婚姻法、亲属法和契约法等传统的国际民法领域,而是逐步扩展到了国际私法的一些崭新领域,如公司法、运输法、保险法、票据法等商法领域,而且,在我国加入世界贸易组织的大背景下,跨国法律行为也将会日益更多地深入到我国境内。
法律规避现象的存在,既不利于维护有关国家法律的权威,也不利于保护国际民商事交易的安全和善意相对人的利益。
由于各国在理论、立法和私法实践方面对法律规避的效力,即法律规避是否违法以及是否应否定其效力问题存在着较大的差异,因此,对这一问题进行较为深入的研究和探讨,便具有十分重要的理论和现实意义。
一、法律规避的概念法律规避是国际私法中一个古老的制度,又称“诈欺规避”或称“诈欺设立连接点”,是指涉外民事法律关系的当事人为了实现利己的目的,故意制造某种连结点,以避开本应适用的对其不利的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法的行为。
自1878年法国法院审理的鲍富莱蒙案以来,法律规避便成为国际私法的一个基本问题,引起了国际私法学者的广泛注意和较为深入的研究。
随着现代国际民商事的交往日益增多,法律规避现象时有发生。
因此,在我国不断扩大开放的今天,面对日益增多的国际民商事关系,研究法律规避问题尤显必要。
二、我国关于法律规避的立法及完善从司法实践的情况来看,大部分的法律工作者对法律规避这一制度的理解并不完善和成熟,因此才会导致实践中出现了问题。
跨境数据流动立法的价值取向与我国选择
社 会 科 学 2018年 第 4期
胡 炜 :跨 境 数 据 流动 立 法 的价 值 取 向 与 我 国选 择
ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ
跨境数据流动立法的价值取向 与我国选择
胡 炜
摘 要 :由于跨 境 数据 流 动的 全球规 则 尚未 达成 ,我 国众 多“走 出去”的互联 网企 业 随 时可能遭 受 以数据 安 全 为名义 的 贸 易壁 垒 。跨 境数 据 流动 法律 法规 必须在 商业 利益 与 网 络 隐私 、网络 安全 性 与 网络 流 动性 、严格 标 准与 宽松 标 准 、本 国特 色与 国际 习惯 之 间作 出 价值 选择 。从 全球 范 围上 看 ,当前存 在 美 国商业利 益优 先理 念 下的 宽松 立 法 、欧盟个人 权 利 优 先 理 念 下 的 严 格 立 法 、俄 罗 斯 数 据 主 权 优 先 理 念 下 的 本 地 存 取 型 立 法 、澳 大 利 亚 利 益 均衡 原 则下 的折 中型 立 法等 四种价值 选择 。我 国需要 确 立数 据 主 权优 先 、个人 信 息保 护 与 经 济 发 展 并 重 的 法 律 原 则 。 国 内法 方 面 需 对 网络 隐 私 权 进 行 宽 泛 化 、包容 性 的 界 定 ,分 类监 管跨 境数 据 。在 国际法方 面 需依 托跨 境 贸 易的 中 国方案 和 “一 带一路 ”沿 线 国 家 ,先 从 区际规 则 着手 积极 参与 国际规 则的制 定 。
法律的价值取向
法律的价值取向法律的价值取向涉及法律的目标和原则,旨在解决社会问题、维护社会秩序和促进公平正义。
在这篇文章中,我将探讨法律的三个基本价值取向:社会规范、公正与平等以及人权保障,并论述它们的重要性和实际应用。
首先,法律的一个价值取向是社会规范。
法律被视为社会规范的体现,通过规范人们的行为来维护社会秩序和稳定。
它为人们的行为和交往提供了明确的指导,确保个人和集体的权益不受侵犯。
法律还约束了人们的行为,防止各种违法行为和社会不良现象的发生,例如窃盗、欺诈和暴力等。
通过制定明确的法律规定,社会可以更好地预防和应对不法行为,维护社会正常运转。
其次,法律的价值取向是公正与平等。
法律应该为每个人提供平等的保护和权益。
公正是法律的核心原则之一,要求所有人都接受平等的对待和公正的审判。
法律应该不偏不倚地处理每个案件,并确保公正的司法程序和决策。
平等原则还要求法律不对人们的种族、性别、社会地位或财富等因素进行歧视。
通过公正与平等,法律可以建立信任、团结和社会稳定。
最后,法律的价值取向是人权保障。
法律是保障人权的重要手段之一。
它通过确立法定权利和自由的框架,为人们提供了保护和监督机制。
法律保护了人们的生命、健康、自由、财产和尊严等基本权利,确保个人和社会的发展和繁荣。
法律还规定了人们在面对违法行为时的救济途径,为受害者提供了基本的保护和赔偿。
通过人权保障,法律可以使社会更加人道、公正和包容。
尽管法律的价值取向是重要的,但实践中也存在一些挑战。
首先,法律的执行存在差异。
在一些地区或国家,法律的实施可能存在不公正、腐败或滥用权力的现象,导致法律的价值取向无法得到有效的实现。
其次,法律的制定和修订可能受到政治和经济因素的影响。
一些法律可能更多地反映特定群体或利益集团的意愿,而不是全体人民的利益。
这些挑战提醒着我们,法律的价值取向不仅仅是一种理念,还需要社会各方的共同努力来实现。
在实际应用中,法律的价值取向需要与现实情况紧密结合。
论我国反规避立法缺陷及其解决
论我国反规避立法缺陷及其解决反规避措施已被世界各国普遍接受,它已成为征收反倾销稅之后制止再次违反公平贸易的最为有效的贸易救济手段。
有些学者认为反规避是反倾销立法强化的产物。
它有助于促进国际贸易朝着公平、自由方向发展。
一、反规避立法的合理性公平竞争是市场经济法制的基本理念。
历史和现实表明,公平互利原则是国际经济法的基本原则,也应成为WTO的基本原则。
市场经济实质上是公平竞争的经济,市场经济的规则就是公平竞争的规则。
倾销和补贴往往被认为是违反公平竞争而加以制止的行为。
由于倾销补贴行为是一种不公正不合理的扭曲贸易的行为,它们对出口国、进口国和第三国均可能产生不利影响,国家不得不采取相应措施来反对倾销,这些措施的成文化,就是我们所说的反倾销法。
随着经济全球化的发展,反倾销和反补贴等贸易救济措施已成为国际贸易发展中崭新的贸易壁垒措施,各国纷纷强化贸易救济措施以保护本国工业。
但在实务当中,出口商为了实际利益最大化,总会想方设法避开国际条约和反倾销税和反补贴税,这种行为往往被称为规避行为。
这种规避行为,有悖于关贸总协定所倡导的公平、自由贸易原则,损害了国家之间的公平贸易关系,也使各国及关贸总协定的反倾销法律规定无法实现,损害了法律的尊严。
二、我国反规避立法现状及其存在的问题根据WTO的有关规定,我国于2004年对《中华人民共和国对外贸易法》进行了较为全面的修改和补充。
此次修改弥补了1994年对外贸法的缺陷,尤其值得一提的是这次修改《对外贸易法》对我国的对外贸易救济制度进行了完善。
事实上,自从我国上世纪90年代末实行改革开放以来,大量引进外贸、设立三资企业,为规避创造了良好的外部条件。
外资的引进对我国反倾销税的征收,通过设立三资企业或采取其他联系方式,在我国境内的企业生产、加工或装配与倾销产品相同或类似产品,如对其不采取征收反倾销税的方法,则会对我国国内产业予以重创性的打击。
但是我国现行法律、行政法规针对反规避问题规定的相当原则,缺乏可操作性,使我国有关行政部门在应对来自外国的规避反倾销税的行为无所事从。
初中道德与法治,我国立法过程坚持的价值取向
初中道德与法治,我国立法过程坚持的价值取向
保障公民的自由平等是我国宪法和法律的基本价值取向。
法律依据:《中华人民共和国宪法》
第四条:中华人民共和国各民族一律平等。
国家保障各少数民族的合法的权利和利益,维护和发展各民族的平等团结互助和谐关系。
禁止对任何民族的歧视和压迫,禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。
国家根据各少数民族的特点和需要,帮助各少数民族地区加速经济和文化的发展。
各少数民族聚居的地方实行区域自治,设立自治机关,行使自治权。
各民族自治地方都是中华人民共和国不可分离的部分。
各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由,都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。
第三十三条:凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。
中华人民共和国公民在法律面前一律平等。
国家尊重和保障人权。
任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。
第四十八条:中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。
国家保护妇女的权利和利益,实行男女同工同酬,培养和选拔妇女干部。
法律选择与法律规避
法律选择与法律规避引言在当今社会,法律选择和法律规避是每个人都需要面对的问题。
随着社会的发展和法律的日益完善,人们需要在各种情况下做出正确的法律选择,同时也需要了解如何规避潜在的法律风险。
本文将从法律选择和法律规避两个方面进行探讨。
法律选择定义法律选择是指在法律存在的情况下,个人或组织需要根据实际情况和法律要求,做出合理的决策。
影响因素1.法律法规:法律法规是影响法律选择的最重要因素。
不同的法律对于相同问题可能存在不同的规定,因此了解和掌握法律法规是做出正确决策的前提。
2.政策环境:政策环境的变化也会影响法律选择。
政府在推动各项政策时可能会对相关领域的法律进行调整,因此了解政策环境对于合理的法律选择至关重要。
3.经济利益:经济利益是人们进行法律选择时普遍考虑的一个方面。
在法律允许的范围内,人们通常会倾向于追求经济利益最大化的选择。
案例分析以房地产行业为例,法律选择包括合同起草、投资决策等。
一个房地产开发商在进行项目投资前,需要考虑土地使用权、拆迁补偿、房地产开发商承诺等涉及法律法规的问题。
他们需要对相关法律进行了解和分析,以便做出明智的决策。
法律规避定义法律规避是指在法律存在的情况下,通过合法手段避免或减少可能面临的法律风险。
方法1.合法合规:首要的法律规避方法是保持合法合规。
遵守法律法规,按照规定履行义务,可以最大程度地规避法律风险。
2.风险评估:在做出重要决策之前,进行风险评估是一种常见的法律规避方法。
通过评估各种风险因素,可以提前采取措施来规避或减少法律风险。
3.合同约定:在签订合同时,可以通过合同约定来规避法律风险。
例如,在合同中明确责任分担、违约后果等,可以确保在法律纠纷发生时有明确的法律依据。
案例分析以企业合同为例,法律规避包括了解合同的要素、合同争议解决等。
在签订合同时,企业可以通过明确合同条款来规避法律风险。
例如,在合同中明确双方的权利义务、责任限制等,可以避免合同纠纷。
结论法律选择和法律规避是实现合法合规和规避法律风险的重要手段。
论当前中国司法改革的价值取向及路径选择-2
论当前中国司法改革的价值取向及路径选择内容提要:中国的司法改革在完成了审判方式的改革之后开始涉及党和政府的组织、人事和财政等相关的配套改革措施。
本文以确立和维护人民法院的独立审判为主线,就如何在审判权力运行过程中加强和改进党的领导、人大的监督、检察监督和新闻舆论监督提出了一些新的思路,并对当前制约独立审判的法院设置体制、法官选拔制度和证据制度设计等作了必要的反省和检讨。
文章最后将当前正在进行的司法改革置于法律文化变迁的整体过程中予以关注,旨在寻求树立司法权威、维护审判独立并最终完成司法改革的具体路径。
度日益提高的背景下发展迅猛,而新闻走向市场化的最终结果又难以避免新闻在一定程度上的利益化倾向。
近年来,新闻媒体对司法裁判监督的失范集中表现为:其一,对未结案件进行单方面的舆论引导,使大众“先入为主”,以此来影响、要挟和改变法官的态度和立场。
其二,受一定物质利益的驱动,以批评和揭露“司法腐败”、“地方保护”等为借口,对一些已结案件进行偏袒一方的片面报道,旨在为推翻终审判决和提起再审程序制造舆论条件。
其三,在一些“新闻经纪人”的唆使下,一些新闻媒体忽略司法裁判所应遵循的实体法和程序法的具体规定,对案件中有利于当事人一方的个别情节进行煽情、凸显和夸大,旨在以抽象、笼统的情理代替法理,激起民众对当前宏观司法体制的贬斥和嫉恨。
此外,政协和其他社会组织也在采取不同的方式对司法进行全方位的监督,还有个别地方的政法委员会也搞“个案监督”,“在公众眼里,我们的司法机关似乎成了一个‘公共病人’”[④].政法院系系统训练的专业人才进不了法院;同样,法院不需要的、只要是政府人事部门录用和同意的都可以调入法院。
此外,现行法院干部的地方化管理也不利于优秀法官自下而上的流动,因为一名法官由基层选拔到上级法院均要涉及户口、家属安置、子女上学等一系列法院自身无法解决的困难和问题,这些问题的解决都要依靠和求助地方政府相关部门的配合。
而一个缺乏上下流动的法官管理体制又不可能培养出适应经济全球化需要的高素质的专业型法官队伍。
法律是一种价值取向
法律是一种价值取向关键字:法律大众价值取向价值观自从法律诞生,人们对法律的认识就多种多样,有人认为法律是一种道德规范;有人认为法律是一种行为准则;还有人认为法律是一种权利保障;也有人认为法律就是维护社会秩序的利器!可是,我个人认为,法律之于人,实则是一种价值取向!一种关于自身价值与社会价值,个人价值与集体价值的综合取向!这就不单纯是一个人的法律观念问题,更是一种道德和自身修养在法律上的具体体现!法律从古至今一直是掌权者为实现自己的政治意图和巩固国家政权而制定的一系列条文及约束。
古时候的法律更多的带有刑的意味,是以最高统治者的价值取向为基准而制定,其对象是整个统治区域内所有人以及掌权者所赦免的对象,是一个人之于一国人的行为要求!完全取决于掌权者的价值观以及价值取向!没民主和自由可言,更谈不上维护众人的所谓权利。
只有遵守和义务只有服从和顺应!时至今日,法律作为国家的立国之本,兴邦之基,其作用尤为重要!我们的人民代表大会代表全国人民统一行使权利,制定利于自己的法律,从而有效保证了自己的权利和意志!有效的表达自己的价值取向!直接与间接想结合的民主制度,更为直观的最大化的体现作为主权者人民的意志和利益!更为准确的表达人民群众的价值观!价值“是人们所利用的并表现对人的需要的关系的物的属性”①“具有掩护和保护作用的可珍贵的可尊重的可重视的基本含义”②“法律是人的创造物,只能根据人的理念,即创造的目的或价值理解,所以对任何法律现象不看、可能采取价值盲的观点,法律是一种文化现象,即与价值有关的事实”③社会主义司法机关及其改革目标都应当在于实现圈社会的公平和正义,其实就整个法律来说,其价值目标也应该是实现和维护圈社会的公平正义,促进人类全面自由发展。
一个进步的社会,它的法律不是要不要公平和正义的问题,而是在任何种程度上实现公平正义。
法的价值是人的价值取向的一种表现,一和方面,离开了人,单纯的法的没有价值可言的,价值因人产生,因人存在,因人丰富,因人完美。
论析法律规避制度
论析法律规避制度[摘要]法律规避制度是国际私法中一个古老的制度,大陆法系的学者一直坚持“法律规避行为无效”的原则,而英美法系的国家对此则少有规定。
冲突法发展至今,法律规避制度是否有其存在价值?本文从正反两方面加以分析,阐明了法律规避制度的存在价值,同时也分析了该制度存在的理论缺陷以及实践中存在的问题。
[关键词]法律规避,价值一、法律规避概念及构成要件法律规避是国际私法中一个古老的制度,又称“诈欺规避”或称“诈欺设立连接点”,是指在涉外民事领域,当事人为利用某一冲突规范,故意制造出一种连接因素,以避开本应使用的准据法,使对其有利的另一国法律得以适用的行为。
法律规避这一制度,是从1878年法国最高法院对鲍富来蒙王妃离婚案做出判决予以确立的。
通过对这一案例的分析,学者们一般认为法律规避有几个构成要件:(1)从主观上讲,当事人规避某种法律必须出于故意,也就是说,当事人有逃避适用某种法律的意图;(2)从规避的对象上讲,当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性规定;(3)从行为方式上讲,当事人规避法律是通过有薏改变或制造连接点来实现,如改变国籍、住所、行为地、物之所在地等;(4)从客观结果上讲,当事人规避法律的目的已达到。
二、法律规避制度的各国立法比较对于法律规避的效力一直以来都有很大争议,在立法上是否明确规定法律规避制度,各个国家也不尽相同,大陆法系国家与英美法系国家更是存在着尖锐的对立。
在理论上,欧洲大陆国家的学者普遍认为,法律规避是一种欺骗行为,根据“欺诈使一切归于无效”的原则,在发生法律规避的情况下,应该排除当事人希望适用的法律,而应适用本来应适用的法律。
但对于法律规避的对象是仅指内国强行法,还是包括外国强行法,各国的具体情况又有所不同,一般来说,规避内国法的行为一律无效,即一般认为法律规避行为无效。
这是因为禁止法律规避制度本身就是处于对本国法律尊严的捍卫,而对规避外国法的行为则态度不一。
大陆法系国家的这些理论在立法上有所体现,如1891年《瑞士关于民事关系的法律》规定:“禁止通过在国外缔结婚姻来规避瑞士婚姻法。
法律规避论文
法律规避论文浅议法律规避问题摘要:本文从法律规避的概念入手,探讨法律规避的构成要件,从主客观两方分析法律规避产生的原因,着重分析了法律规避与意思自治之间的关系,最后探讨如何认定法律规避行为的效力。
关键词:法律规避;意思自治;效力法律规避是一个古老的国际私法问题,该问题源自1878 年法国最高法院对波佛莱蒙诉比贝斯柯Bafflement v. Bibcsco一案的判决,这也是最早确立法律规避的典型案例。
随着国际民商事交往的增多,法律规避已不仅发生在亲属法、婚姻法、契约法方面,而且已经渗透到国际民商法的各个领域。
所以我们有必要对法律规避进行研究,以便正确处理我国涉外民商事案件中所出现的这类问题。
一、法律规避的概念及构成要件国际私法上的法律规避 Evasion of Law ,又称"法律欺诈"、"诈欺规避"。
它是指国际民商事法律关系当事人,通过有计划地制造构成法院地冲突规范中连结因素的具体事实,以避开本应适用的对其不利的准据法,从而使对其有利的法律得以适用的一种行为。
[1]关于法律规避的构成要件,学术界有各种不同的学说。
一三要件说行为人必须有规避某种法律的故意,规避的法律必须是依内国冲突规范本应适用的法律,被规避的法律属于强行法的范畴。
二四要件说主观上,当事人具有规避法律的意图; 对象上,规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定;行为方式上,当事人是通过有意改变或制造某种连结点来实现的;客观结果上,当事人已经因该规避行为达到了适用对自己有利的法律的目的。
三六要件说当事人主观上必须有逃避某种法律的动机,客观上有逃避某种法律的行为,被规避的法律必须是依法院地国冲突规范的指引应适用的实体法,而且必须是该法中的强制性规范,必须是通过改变连结点加以实现的,必须是既遂的,受诉国必须是其法律被规避的国家。
[2]其中,四要件说是通说,笔者个人也比较赞同四要件说。
三要件说省略了行为人的行为方式,即通过有意改造或制造某种连接点来实现法律规避。
法律的多元化与法律规避
法律的多元与法律规避——以“私了”为例法律是人们在群体生活中的产物,也是在群体生活中得以传承的,因此从此意义来讲,法律是一种文化的现象,法律的运作也反映必然的社会文化。
在实际生活当中,由于地理环境、生产力水平和生产方式的不同,社会群体组织方式的不同,因此各个民族或社会的文化也是可能不同的,社会中也就存在着文化多元和法律多元。
马克思的经济基础决定上层建筑和闻名德国法社会学家韦伯对社会法律作理想型的划分①都证明了法律多元和文化多元的观点。
前人的结论应当做为咱们研究的起点,关于法律职业者来讲,问题那么在于,当一个社会或国家中,有几种文化共存时,对该社会的法律运作会产生什么专门阻碍及如何表现出来?今世中国是不是存在法律多元的问题?若是存在,那么法律多元问题对建设中国今世法制有什么现实意义等?在生活实践中,私了是超级普遍、流行的纠纷解决方式,尤其在咱们农村,而且情形牵涉的领域有许多是民事侵权案件,固然有些也可能是刑事案件。
下面笔者以“私了”为例,来说明法律的多元和法律规避问题。
人们选择私了是不知法仍是规避法?许多中国法学者常常一言以蔽之的将私了中的行为人的所作所为定为不知法,因此在这些学者看来,要真正增强法制,成立起法律的权威,肃除这种非法交易,重要的是增强法制教育,令人民知道法律,明白以法律来爱惜自己的合法权益。
中国最近几年来一直在全部公民中实行的普法教育,确实是基于这种观点。
初看起来,这些论点是有道理的,但事实上是不合逻辑和不能令人信服的。
在私了进程当中两边总会坐下谈判,进行讨价还价,乃至针锋相对。
若是他们真的不具有政府会如何处置此事件的任何知识的话,这些活动是可不能发生的。
固然他们或许了解的法律并非多,但那个地址的问题的关键并非是对法律了解的多少。
因此,事实上,当事人是在明白国家法律会制裁一方乃至两边的情形下,作出的一种充满文化意蕴的理性选择——合作来规避国家制定法。
这种选择尽管没有以国家制定法规那么作指导,但绝不是没有知识和规那么指导的行为。
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湖 北 社 会 科 学 法 律 园 地
价值取 向与我国的法律规避立法
贺 琼 琼
( 武汉大学 法学院 ,湖北 武汉 4 0 7 ) 302
摘要: 当事人意思 自治作为私法领域的一项原则应予以大力提倡和保护, 但其不能超越强行法的范畴 , 法
无效。
关键词 : 值取 向 ;法律 规避 ;立法 价
中 图 分 类 号 :D 9 文 献 标 识 码 :A 文 章 编 号 :10 — 4 7 2 0 ) 1 0 4一 3 F7 0 3 8 7 ( 0 6 O — 18 O
法律规避问题历来是一个有争议 的问题 , 我国国家正式 立法中没有 明文规 定, 比较各 国立法 , 分析 我 国国际私法立 法的价值取向 , 助于我 国现有法律规避立法的进一步发 将有 展和完善 。
一
正不公平 的法律 以及推动社会进步 的作用 , 它们强调 国际民 商事交往 中的个别利益 , 有利 于促进跨法域 间的民间交流 。
大陆法系 国家则 基于维护 国际法律 秩序 的公正 与稳定 的角
度, 通过禁止 当事 人规避法 律 , 以捍卫法律 的公正与本 国法 律的威严并平等地对待 国际民商事关系的当事人 。t 3 1 由 正是 于各国国际私法不 同的价值取 向, 才导致 了各 国的理论和实
法无效 , 有的则规避 内外 国强行法均无 效。1p84 1 1-7 1 35) (
( ) 一 意思 自治原则 与意思 自治 的限制 。虽然在意思 自 治 原则 发展 的过程 中 , 苏联学者 隆茨 、 国学者 巴尔曾将当 德 事 人意思 自治为 当事 人规避法律提供 了方便作为反对意思
分析其原 因: 首先 , 法律规避 立法是与 国际私法 理论 的
践在法律规避 问题上 的差异。
二 、 国 国 际 私 法 立 法 的 价 值 取 向 我
一
、
世 界 各 国 法 律 规 避 立 法 比 较 分 析
随着 国际民商事交往的 日益增 多, 法律规避虽然 已经渗 透到国际民商法 的各个领域 , 尽管法律规避现象频繁发生会 造成法律秩序的不稳定 , 同时也不利于内 国政策的贯彻和实 施, 但并非所有 国家都从立法上 对法律规避加 以规制 , 即使 是做 出规定的 , 其模式 和内容也存在一定程度的差异 。纵观 世界各国立法以及 国际立法可以发 现 : 有些国家将法律规避 作为一项独立 的制度予 以规定 ,如 16 96年 《 葡萄 牙民法
际私法立法 的价值取 向。
典》 17 年 《 、92 加蓬民法典》 17 年 《 、94 阿根廷国际私法草 决 , 追求程序上的公 正 , 实现法律冲突的适 当解决 , 保护 国家
案 》 17 年 《 、99 匈牙利 国际私法 》 18 年 《 、92 南斯拉夫 冲突 法 》 。而有些 国家则将法律规避纳入公共 秩序保留条款 , 等
发展相关联的。 国际私法立法运动与 国际私法理论 的发展息
自 治原则的理 由。但是 , 从最初 的遭到反对到主要适用于合
同领域 , 到如今不 同程度地扩展到侵权 、 继承 、 婚姻家庭等各 个领域 ,当事人意思 自治原则 已经 获得 了越来越多的接受 。 应该说 , 私法 自治”理论 在今 天的情势下重新提起 , “ 有助于 我们把本该 由私方 当事 人 自主约定之事项 从国家强制性规 范 中解放出来 , 对这些事项制定大量的任意性规 范。既然是
例如 , 泰国、 埃及 、 韩国、 秘鲁 、 土耳其等。一些国际私法制度 比较 发达 的国家 , 如美 国、 国、 国、 英 德 瑞士等 没有规定法律 规避制度 , 它们要 么是利用公共秩序保 留来排除外 国法的适 用, 要么是通过法官 的 自由裁量就具体 的个案具体分析。在
立法体例上 , 有的 国家规定在总则 中 , 的国家规定在具体 有 的部 门法 中; 在法律规避 的对象上 , 的规定规 避本 国强行 有
保护善意且无过失相 对人 的利益出发 , 在一定程度上具有 校
般法 的追求价值包括公平 、 合理 、 正义 、 自由、 平等、 安
全、 有序与和谐 。国际私法的基本价值追求与一般法 的追求 价值是一致 的, 但又有 自己的特殊性 , 如实现判决结果的一 致性、 可预见性 、 追求法律适用的稳 定性 、 实现个案的公正解 利益 、 个人利益 , 追求 国际私法的趋 同等。 只有在明确 的国际 私法价值取 向的指导下 , 才能准确地进行具体规范的技术设 计, 从而形 成科学先进 的国际私法规范 。 具体 而言 , 就涉及到 如何认识当事人意思 自由与限制、 维护 国际 国内法律秩序 以 及 法律公正和保护 国家利益与个 人利益的关系等多元价值 之间的关系 问题 。 一个国家对待法律规避 的态度取决 于其 国
律规避行 为在与 强行 法冲 突的范 围内应 予以限制 。同时 , 目地排 除或 限制一切 外 国法 的适用是不 明智的 , 盲 国 际私 法立法不仅应该 保护 国家的利益 , 也应该 兼顾 国际整体秩序 的协调 。近年 来 , 国的 国际私 法立 法取得 了 我 显著成就 , 有立 法仍存 在盲点 、 漏等有待 完善 的地 方。 但现 缺 法律规避具 有独 立的制度价值 , 它应成 为我 国未来 单行 的涉外 民事 关 系法律 适 用法的 总则 中不可或缺 的一部分 , 避本 国强行 法无 效 , 外 国强行 法也应认 定 规 规避
息相关 , 立法工作 总是需要理论先 行。 毫无疑 问, 国在法律 各 规避立法上的差异是理论分歧在立法中 的反映。其次 , 法律 规避立法同样与该国 国际私法 的价值取 向密不可分 。 英美法 系国家将当事人意思 自治 的考虑基于首位 , 允许 当事人 自主 地选择法律 , 甚至将法 律规避看成是一种 意思 自由, 它们 从