全国7月高等教育自学考试国际私法试题及答案

全国20XX年7月高等教育自学考试国际私法试题及答案
2011-03-27 13:04:54| 分类：自考—国际私法| 标签：|字号大中小订阅
课程代码：00249
一、单项选择题(本大题共30小题，每小题1分，共30分)
1．当事人往往因宗教不同而适用不同的婚姻法，从而也可能产生法律冲突，这种法律冲突被称为( C )
A．区际法律冲突B.时际法律冲突C.人际法律冲突D.国际法律冲突
2．国际私法有以下四种法源，属于中国国际私法最主要渊源的是( C ) A．国际条约B.国 A )
A．这种关系的主体的一方或双方为外国自然人或法人
B.这种关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国完成的行为
C.这种关系的D )
A．冲突法B.实体法C.程序法D.准据法
．．．
6．在下列冲突规范中，不属于双边冲突规范的是( D )
A．我国《民法通则》第149条规定：遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律
B.我国《民法通则》第143条规定：中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律
C.我国《民法通则》第147条规定：中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律
D.我国《民法通则》第146条规定：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律
1、单边冲突规范：它是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。

2、双边冲突规范：它并不直接规定某种涉外民事关系适用C )
A．反致B.间接反致C.转致D.双重反致
反致：是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突法规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据
本国的实体法判决案件的制度。

转致：是指对于某一涉外民事关系，依甲国（法院国）的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙
国实体法作出了判决，这称为转致。

间接反致：是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用（包括冲突法在 A )
A．无条件的最惠国待遇 B.有条件的最惠国待遇为辅
C.有条件的最惠国待遇为主，无条件的最惠国待遇为辅
D.无条件的最惠国待遇为主，有条件的最惠国待遇为辅
最惠国待遇主要可分为：互惠的最惠国待遇和不互惠的最惠国待遇、有条件的最惠国待遇和无条件的最惠国待遇。

从受惠的边数来看，现今，各国均采用互惠的最惠国待遇。

目前，各国普遍采用的是无条件的最
惠国待遇。

ＷＴＯ所强调的最惠国待遇制度即属此类。

9．对于自然人权利能力的法律冲突，大多数国家的做法是( C )
A．适用有关法律关系准据法所属国的法律 B.法院地法
C.当事人的属人法
D.当事人自己选择的法律
解决法人权利能力、行为能力法律冲突，国际社会常见的做法是：依法人登记地法
在自然人权利能力发生法律冲突时，应适用何种准据法？
有人主张应适用各该法律关系的准据法所属国法律。

（这种主张忽略了权利能力的独立性，很少采用）也有主张应适用法院地法的。

但更为普遍的是主张依当事人的属人法来解决自然人的权利能力问题。

因为权利能力是人的基本属性，因而只应适用他的属人法尤其是本国法来判定。

意大利的孟西尼更据此主张个人的权利能力是只能受到他所出生的那个社会的法律判定的。

在特定情况下，也并不能排除法院地法和有
关法律关系的准据法的适用。

10．一国国籍法规定，凡本国人所生子女具有父母之国籍。

这种规定属于国籍立法中的( B )
A．出生地主义属地主义 B.血统主义属人主义 C.合并主义 D.以上三项均不是
11．在目前，我国对外国法人国籍的确定，采( C )
A．法人管理中心说 B.实际控制说 C.注册登记国说 D.法人住所地说
中国目前对外国法人采注册登记地为定其国籍的标准，并以该国法律为其属人法。

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》规定，当事人有两个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。

12．“场所支配行为”，发展到现在，在国际私法上，大都认为其性质属( B ) A．行政法B.任意法C.强行法D.公共秩序法
法律行为：是在有关当事人之间通过意思表示，设定、变更或消灭特定权利义务关系的重要法律事实。

意思表示是其必备要素。

法律行为的方式，主要分为要式和非要式两类。

在法律行为形式要件的准据法中，自古流传下来的就是根据“场所支配行为”原则，适用行为地法。

理
由是：
（1）主权说。

（2）任意法说。

目前多倾向于第二说。

13．中国1992年《海商法》规定，船舶所有权的取得，转让和消灭以及船舶抵押权都应适用船旗国法，但船舶在光船租赁以前或光船租赁期间设立船舶抵押权的，适用( C )
A．船东营业所地法B.船旗国法C.原船舶登记国法D.抵押权人属人法
第二百七十条船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。

第二百七十一条船舶抵押权适用船旗国法律。

船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。

第二百七十二条船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。

第二百七十三条船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。

船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。

同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。

第二百七十四条共同海损理算，适用理算地法律。

第二百七十五条海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。

14．单一破产制是指( C )
A．每一项破产只对一个当事人发生效力
B.每一项破产宣告只对同处于一个国家的当事人发生效力
C.一项破产只要在一国被宣告，即可将债务人的分散于各国的财产集中于统一的破产财团
D.只要采单一破产制，这种破产宣告的效力便得为其他国家都予承认
单一破产制：是指某一债务人在一国被宣告破产后无需在另一国再被宣告破产，原破产宣告可影响债务
人位于各地的财产，在破产程序中分布的命令以及做出的处分在各地均为有效。

单一破产制是较为理想的方式，它为债权人和债务人提供了为方便快捷的破产模式。

但一国宣告的破产
是否能得到其他有关国家的承认和执行却是问题。

15．关于知识产权的法律适用的立法和司法实践，相对于其他冲突法制度，是到近几十年后才逐渐有所发展，其主要原因是受( A )
A．知识产权的严格的地域性的影响 B.知识产权是无形财产权的影响
C.一项专利技术、或驰名商标或知名著作出现以后，各国竟相使用的影响
D.知识产权持有人垄断其权利的影响
16．依据我国《民法通则》第八章关于“涉外民事关系法律适用”中的规定，对于合同，我国法律规定得首先适用当事人协议选择的法律，在没有这种选择时，适用依最密切联系原则确定的法。

但如果有一种合同，中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约都没有规定的，则( C )
A．必须适用国际惯例B.必须适用“合同自体法”
C.可以适用国际惯例
D.必须适用合同谈判地法
《民法通则》第142条涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。

中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约
的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

．．．
17．各国一般规定当事人意思自治原则不适用于( D )
A．合同的成立B.合同的解释C.合同的履行D.合同的形式
当事人选择处理“合同争议”的法律，应作广义的理解，即凡双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同的履行、违约的责任以及合同的变更、中止、解除、终止等发生的争议，均包括在 A )
A．双方当事人的营业地都在缔约国境B )专属管辖
A．法院地法B.中国法律C.合同签订地法D.当事人约定的法律
20．在英国，“合同自体法”首先是指当事人自主选择的法，其次则是最密切联系的法律，莫里斯提出“侵权自体法”，是认为( C )
A．首先是当事人自主选择的法律，其次是与案件有最密切联系的法律
B.首先是侵权行为地法，其次才是最密切联系的法律
C.尽管在侵权案件中，行为地法与案件通常存在着最密切联系，但仍有必要把“最密切联系原则”作为它的自体法
D.尽管“自体法”的概念最早是在合同领域提出的，但现在包括侵权行为在内，都有各自的“自体法”
合同自体法：是指当事人意欲适用于合同的法律，或者在当事人的意思没有明示表达，也不能从情况中推
定出来的场合，是指与交易有最密切和最真实联系的法律。

“侵权行为自体法”即侵权行为应适用与侵权案件有最密切联系的法律。

．．．
21．关于侵权行为的法律适用，国际上一般不采用的做法是( D )
A．适用侵权行为地法 B.选择适用侵权行为地法或当事人的共同属人法C.当事人自主选择的法律 D.重叠适用侵权行为地法、法院地法和当事人的共同属人法
22．领事婚姻得在( )
A．实质要件和形式要件都适用当事人本国法 B.实质要件适用当事人本国法，形式要件适用驻在国法
C.实质要件与形式要件都不得违反驻在地法
D.实质要件与形式要件都必须同时符合驻在国法
领事婚姻：是指在驻在国不反对的前提下，一国授权其驻外领事或外交代表为本国侨民依本国法律规
定的方式办理结婚手续并成立婚姻的制度。

在领事婚姻中，不但实质要件要适用当事人的本国法，不受婚姻举行地法的制约，而且在形式要件方
面，也与通常情况要求适用婚姻举行地法不同，亦得适用当事人本国法。

23．中国公民与外国公民结婚适用( A )
A．婚姻缔结地法B.当事人的属人法C.混合制D.单一制
24．在我国，判断某项遗产是否为涉外无人继承财产，应该适用( C ) A．财产所在地法 B.当事人属人法 C.继承关系的准据法 D.法院地法
关于无人继承财产（即所谓绝产）应适用的法律。

根据《民法通则》第149条规定，在中国，判断某项遗产是否为涉外无人继承财产，自应适用继承关系的准据法。

根据中国1985年《继承法》第32条的规定，无人继承又无人受赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织的成员的，归该集体所有制组织所有。

中国最高人民法院1988年《民通意见》第
191条规定：无人继承又无人受遗赠的遗产应作如下处理：
①在中国境 B )
A．动产适用C国法，不动产适用B国法 B.动产适用B国法，不动产适用C国法
C. 动产适用中国法，不动产适用C国法
D.动产适用A国法，不动产适
用C国法
《民事诉讼法》规定：继承纠纷属专属管辖，因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者
主要遗产所在地人民法院管辖。

26．外国当事人委托律师作为涉外民事案件的诉讼代理人，一般认为应委托( D )
A．当事人本国的律师 B.第三国的律师 C.当事人住所地国的律师 D.法院地国的律师
27．根据我国最高人民法院的司法解释，涉外民事关系的诉讼时效，依( C ) A．法院地法确立 B.当事人意思自治
C.冲突规范确定的民事关系的准据法确定
D.法院地法或民事关系的准据法确定
《民法通则司法解释》第195条：涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系的准据
法确定。

28．解决投资争议国际中心从属于( A )
A．世界银行B.世贸组织C.国际商会D.联合国
29．被申请人如对仲裁协议或仲裁案件管辖权有异议的，应当( B )
A．立即口头或书面提出 B.在仲裁庭首次开庭前书面提出
C.在仲裁审理开始时，口头或书面提出
D.在仲裁庭首次开庭时书面提出
对仲裁协议及/或仲裁案件管辖权的异议，应当在仲裁庭首次开庭前书面提出；书面审理的案件，应当
在第一次实体答辩前提出。

对仲裁协议及/或仲裁案件管辖权提出异议不影响按仲裁程序进行审理。

30．对在中国领域D )
A．10日 B.15日 C.20日 D.30日
《民事诉讼法》第246条：被告在中华人民共和国领域CDE )P11 A．国籍国法B.住所地法C.行为地法D.法院地法E．物之所在地法
常见的准据法表述公式有：
（一）属人法。

传统上属人法是以当事人的国籍和住所为连结点的一种准据法表述公式。

（二）物之所在地法。

物之所在地法是民事法律关系的客体的物所在的地方的法律。

常用于解决物权方面、
特别是不动产物权方面的法律冲突。

（三）行为地法。

行为地法是指法律行为发生地（或行为的损害结果发生地）所属法域的法律。

又分为：
合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法、立遗嘱地法。

（四）法院地法。

过去多用于解决涉外诉讼程序方面的法律冲突问题。

（五）旗国法。

常用于解决船舶在运输过程中发生涉外民商事纠纷时的法律冲突问题。

（六）当事人合意选择的法律。

是一种“主观性连结点”。

又称为“意思自治原则”，是当今大多数国家
确定涉外合同准据法的首要原则。

（七）与案件或当事人有最密切联系的国家的法律。

32．下列各项中，通常可以适用最惠国待遇制度的有( ABCDE ) A．判决和裁决的相互承认和执行B.著作权、专利权和商标权的保护
C. 国家之间交通工具的通过
D.国家之间的商品、支付和服务往来
E．彼此的外交代表团、领事代表团、商务代表团的特权和豁免
最惠国待遇的适用范围：
（1）国家之间的商品、支付和服务往来；（2）国家之间交通工具的通过；（3）彼此的公民和法人在对方定居、个人的法律地位和营业上的活动；
（4）彼此的外交代表团、领事代表团、商务代表团的特权和豁免权；
（5）著作权、专利权和商标权的保护；（6）判决和裁决的相互承认和执行。

33．关于破产宣告的地域效力，下列说法中正确的有( ADE )P35 A．采用单一破产制的国家主张普及破产主义 B.采用单一破产制的国家主张地域破产主义
C.采用复合破产制的国家主张普及破产主义
D.采用复合破产制的国家主张地域破产主义
E．许多国家采折衷主义，即兼采普及破产主义和地域破产主义
34．1929年关于《统一国际航空运输某些规则的公约》（即《华沙公约》），对于承运人就旅客及其行李的损害赔偿责任确定的几项原则是
( BDE )P68
A．无过失责任原则B.推定过失责任原则C.连带责任原则D.有限责任原则E．禁止免责原则
35．在下列案中，属于我国专属管辖的是( ABDE )
A．因位于我国的不动产提起的诉讼B.因在我国港口作业中发生的诉讼
C. 因主要遗产在我国提起的继承诉讼
D.对在我国设有营业所的法人提起的诉讼
E．对在我国海域合作开发石油资源合同发生的诉讼
专属（地域）管辖。

中国《民事诉讼法》规定：因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合
作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中国人民法院管辖。

下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：
（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；
（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

三、简答题（本大题共4小题，每小题6分，共24分）
36．连结点的法律意义何在？主要连结点有哪些？
答：连结点的法律意义表现在：
（1）从形式上看，连结点是冲突规范中将范围中所指法律关系与某一法律联系起来的一种纽带或媒介。

（2）从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与某一法律之间存在着内在的、实质的或合理的联系或隶属关系。

连结点分为：（1）静态连接点，即固定不变的连接点，常见的有不动产所在地、
侵权行为地、合同缔结地、婚姻缔结地等行为地。

（2）动态连接点：是指可以改变的连接点，比如：国籍、住所、居所、营业地、动产所在地等。

（3）客观连结点：主要有国籍、住所、居所、营业地、物之所在地、行为地、法院地等，这种连结点是一种客观存在的标志。

（4）主观连结点主要包括当事人之间的合意或当事人的选择和最密切联系地。

37．什么是最惠国待遇？它的例外包括哪些情况？
答：最惠国待遇：是指给惠国承担条约义务，将它已经给予或将来给予第三国（最惠国）的公民或法人的优惠同样给予缔约他方（受惠国）的自然人或法人。

最惠国待遇的例外：
（1）一国给予邻国的特权与优惠。

（2）边境贸易和运输方面的特权与优惠。

（3）有特殊的历史、政治、经济关系的国家间形成的特定地区的特权与优惠。

（4）经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。

我国是在1955年和埃及签订的贸易协定中开始采用最惠国待遇制度的（适用于发给输入、输出许可证和征收关税方面）。

38．简述物之所在地法的适用范围。

答：主要适用于：（1）物为动产与不动产的识别；（2）物权客体的范围；（3）物权的种类和内容；
（4）物权的取得、转移、变更与消灭的条件；（5）物权的保护方法等。

39．简述正确解决国际民事管辖权的意义。

答：（1）正确解决国际民事管辖权，关系到维护国家的主权，管辖权是国家主权在涉外民事司法程序中的必然延伸和表现。

（2）正确解决国际民事管辖权，既关系到本国公民、法人乃至国家的民事权益得到及时、有效的保护，也关系到国家国际民商事交流的正常发展。

（3）正确解决国际民事管辖权，是进行国际民事诉讼程序的前提。

（4）正确解决国际民事管辖权，不但有利于诉讼当事人双方进行诉讼活动和法院的审判活动，也有利于判决的域外承认与执行，推进民商事领域的国际司
法合作与协助。

四、论述题（本大题12分）
40．试述法律规避的效力问题及中国相关规定。

答：一般认为凡规避内国强行法的行为是无效的，很多国家的立法都作了明文规定，我国也认为规避内国强行法系无效行为。

但是，如被规避的是外国强行法，是否也认为无效，则无定论。

此外，有认为借规避行为而成立的法律关系是无效的，至于被改变而新设立的连结点是否无效（如其取得的“新”国籍、“新”
住所），则应由改变后的连结点所在国家的法院决定。

但也有认为这种故意设立的“新”连结点也是无效的。

中国立法对法律规避问题未作明文规定。

但最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》194条规定：当事人规避我国
强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。

五、案例分析题（本大题共2小题，每小题12分，共24分）
41．一个A国人受雇于一家B公司，合同是在A国谈判和签订的，并用A国语言写成，工资也是用A国货币支付，该公司为他在A国按照A国国家保险方案办理了保险，合同也将在A国某市管理。

他在位于C国的钻井台工作。

后来，
由于一次事故，该A国人受了工伤。

在与公司协商未果后，他在A国法院向B 公司
提起诉讼。

原告以侵权为由要求赔偿，被告要求以合同纠纷进行判决。

法官最后将本案件判断为侵权之诉并确定A国法为准据法审决了案件。

问：（1）法官的判断在国际私法上是何种制度？关于该制度的依据有哪些学说？答：本案关涉国际私法中的识别制度，依据有：法院地法说；准据法说；分析法学和比较法说；个案识别说；功能识别说。

（2）法官将A国法确定为准据法是否适当？
答：法官能将A国法确定为准据法。

根据“侵权行为自体法”适用与侵权行为最密切联系国家的法律。

本案除事故发生在、合同履行地在C国外，当事人国籍、法院地、合同谈判地和签订地、合同语体所属国、合同支付币种所属国、有关保险合同的事项均在A国，由此可知，
与本案有最密切联系的国家为A国，法官应以A国法作为准据法。

我国关于涉外侵权行为法律适用的一般规定
1、我国《民法通则》规定，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。

2、当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。

3、中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。

我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》规定：侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。

如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。

（3）若将本案件判断为合同之债，则本案最可能的准据法是何国法，理由是什么？
答：最可能的准据法是A国的法律。

对于合同之债，首先应适用当事人意思自治原则确定合同适用的准据法，当事人未选择法律时，以最密切联系原则来确定应适用的准据法。

本案除事故发生地、合同履行地在C国外，当事人国籍、法院地、合同谈判地和签订地、合同语体所属国、合同支付币种所属国、有关保险合同的事项均在A国，由此可知，本案最密切联系地国法为A国，法官应以A 国法作为准据法。

42．假设1：有两艘不同国籍的游轮在甲国某海湾港口水域发生碰撞，中国法院受理了中国游客的损害赔偿诉讼，则法院应如何适用法律?
答：中国《海商法》就船舶碰撞的损害赔偿作出了明确规定：“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。

船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。

同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。

” 因此本案应适用甲国的法律。

假设2：若碰撞发生在公海上，则中国法院应如何适用法律?
答：根据我国《海商法》的规定：船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地国法律。

因此应适用中国法律。

假设3：若两艘游船都是乙国船，但却在公海上碰撞，则中国法院应如何适用法律?
答：根据我国《海商法》的规定：同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。

因此应适用乙国法律。