职业打假与食品安全法惩罚性赔偿的适用

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RULE OF LAW
作者简介：郑 钰，生于1993年，裕固族，研究生，研究方向为民商法学。

职业打假与食品安全法惩罚性赔偿的适用
江南大学法学院 郑钰
摘要：本文讨论了在食品安全领域内职业打假人适用惩罚性赔偿的问题，其一，关于职业打假人的属性，其不属于消费者不能请求三倍惩罚性赔偿，但在食药品领域内可以作为惩罚性赔偿的权利主体请求十倍赔偿；其二，关于《食品安全法》第148条规定的惩罚性赔偿的适用问题，不应当以实际损害发生为前提；销售者承担惩罚性赔偿责任的“明知”状态包括知道和应当知道的情形；该条款的但书规定宜删除“不会对消费者造成误导”之表述。

关键词：食品安全法；消费者；职业打假人；惩罚性赔偿中图分类号：[X915.3]
文献标识码：A
文章编号：2096-4595（2020）13-0105-0003
我国惩罚性赔偿制度首次见诸于立法是在1993年《消费者权益保护法》中确立的经营者欺诈情况下的“双倍赔偿”规则，自此我国确立了以倍数赔偿为基础的惩罚性赔偿表现形式。

随后，我国进一步在食品安全领域、环境领域、产品质量相关立法、知识产权相关立法中均对惩罚性赔偿作出了规定，其中在食品安全领域内的惩罚性赔偿制度伴随着层出不穷的职业打假案件引起广泛争议。

该类案件有下突出特点：1.购买者主观状态为“明知”产品存在瑕疵而购买；2.一般没有发生实际损害，甚至没有该种可能性；3.被诉对象一般为经营者，包括具有较高赔偿能力的中大型超市和渠道底层的小型超市等；4.涉诉侵权产品一般存在较为直观、易于举证的瑕疵，如产品包装、标签不符合国家规定等。

此类案件在实践中大量存在，甚至形成了职业化的打假团体，且通常以批量诉讼为主，极大地占用了司法资源，对于推动经济秩序也并未见有所裨益，由此笔者思考几个问题：其一，食品安全法中惩罚性赔偿制度适用范围为几何，职业打假者是否属于消费者？其二，惩罚性赔偿是否以实际发生损害为前提？如何界定经营者“明知”从而判定其承担惩罚性赔偿责任？如何理解惩罚性赔偿制度但书条款所规定的限缩适用问题？下文将主要围绕以上问题展开论述。

一、食药品领域惩罚性赔偿的权利主体
我国涉及食品安全问题中关于惩罚性赔偿制度的权利主体时，首当其冲的就是对于消费者概念的界定，因为一般认为惩罚性赔偿请求权的权利主体为消费者，因此我们可以从消费者概念的内涵与外延着手，界定职业打假人的身份属性。

（一）消费者的定义
各国对于消费者概念的定义，基本从方式上分为肯定式和否定式、混合立法两三种，
具体来说定义如下：（1）正面表述式：即
直接下定义，如《美国统一商法典》规定：“消费者是出于个人或家庭目而购买商品的自然人。

”[1]（2）反向排除式：大多数国家采用该种方式，一般在这种概念界定下，消费者是与经营者相对应的概念，排除经营目的行为就可以认为是消费行为。

如德国《民法典》第13条规定：“消费者是指既非以其营利活动为目的，也非以其独立的职业活
动为目的而缔结法律行为的任何自然人。

”
[2]
日本的有关消费的其他法律中认为：“消费者是没有经营目的和他人签订合同的个人，或者是从事商业、工业、金融业及其他事业之外的个人。

”[3]（3）混合立法式：这种立法模式对消费者的概念从正反两方面作出了界定，如法国民法中规定：“消费者指在从事职业行为之外，为满足个人需要而订立有关财产或服务的合同的一切自然人。

”①
我国《消费者权益保护法》第2条规定引发了学界对于如何界定消费者概念旷日持久的争议，目前主要存在以下几种判断标准：（1）以主观目的或动机为判断要素。

学者梁慧星教授认为消费是以“生活消费为目的”，[4]而是否以生活消费为目的需要依据经验法则判断，例如某原告以北京若干家乐福超市为被告进行的批量诉讼②
，原告在临近时间买了1000多双筷子，按照生活经验显然超出了一般生活消费的目的。

而杨立新教授认为消费者是以“订立合同为目的，职业打假人以营利为目的，属于以独立职业活
动为目的而开展的职业活动而非消费者。

”
[5]
在这种定义之下，职业打假人不属于消费者。

（2）以购买后是否转售作为判断要素。

王利明教授认为：“任何人只要其购买商品和接受服务，不是为了将商品或者服务再次转手，就应当视为消费者。

”③
在该定义下职业打假人属于消费者。

（3）还有一些观点以购买的商品性质为判断要素，认为消费
分为生产资料消费和生活资料消费，只要一个购买人他购买的商品是生活资料就是消费者；也有观点以生产经营为判断要素，认为购买人没有将购买的商品和服务用作生产经营，就是消费者。

在以上不同的判断标准之下，消费者具有不同的内涵，职业打假人是否属于消费者的范畴从而适用惩罚性赔偿还需要进一步讨论。

（二）职业打假人能否成为惩罚性赔偿的主体
本文认为，虽然学界对消费者如何进行界定的讨论最终落脚点是为了解决职业打假人是否能适用惩罚性赔偿制度主张数倍之赔偿的问题，但无论通过何种方式、从何种角度入手，都不能突破一般理性人之标准对消费者概念进行扩充理解。

消费者应当是以生活消费之需求为主观目的而购买或使用商品、接受服务的主体，职业打假者以牟利为目的购买商品，超出了人们对消费者概念的可预见范围，因此不能为了适用惩罚性赔偿就强行将职业打假人解释为消费者。

虽然职业打假人不属于消费者，但这并不意味着职业打假人就不能依法主张惩罚性赔偿。

《消费者权益保护法》与《食品安全法》属于同一位阶的法律规范，它们分别独立地赋予消费者“三倍赔偿”和“十倍赔偿”两个请求权。

职业打假人对其适用的逻辑关系可以做如下解释：首先，《消费者权益保护法》第2条立法原意不是给消费者下定义，而是明确该法的调整范围。

根据该法条，职业打假人士为了营利为目的而购买、使用商品或服务，不属于《消费者权益保护法》的调整范围，不能适用“三倍赔偿”规则。

其次，《食品安全法》规定了十倍惩罚性赔偿，且最高人民法院《食药品规定》第3条也明确了在食品药品领域内知假买假者的索赔权利不得因其明知而丧失，它赋予了知假买假的职业打假人十倍赔偿请求权。

由此我
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们可以得出职业打假人不适用消费者权益保护法三倍赔偿，但可适用食品安全法十倍赔偿。

值得注意的是，在文献阅读中我发现许多学者引用《食药品规定》第3条之规定来证明职业打假人属于消费者，但笔者认为该规定的原意并不包含界定假买假行为是否属于消费者之消费行为的意思，而只是规定了在食品药品纠纷中，消费者知假买假的行为不能成为生产者、销售者的免责事由。

换而言之，该条款确认了食药品领域内知假买假者请求惩罚性赔偿的正当性，而不包括其他消费者领域，若直接依据这一条款将知假买假者一律认定为消费者，在逻辑上说不通，在理论上也不具有说服力，还可能存在扩张惩罚性赔偿制度适用主体的问题。

因此，笔者认为职业打假人不属于消费者范畴，不能依据《消费者权益保护法》主张三倍惩罚性赔偿，但可以依据《食品安全法》及其相关规定在食药品领域内主张十倍惩罚性赔偿。

二、食药品领域惩罚性赔偿的适用
在食品领域内，惩罚性赔偿请求权的规定存在消费者相关法律和食品安全相关法律的竞合，造成在适用和理解上的困难性，通过上述分析我们得知职业打假者仅可依据《食品安全法》148条主张惩罚性赔偿，下面我们就对其具体适用进行具体阐述。

该条第一款是对产品首负责任制的规定，在此不予讨论。

第二款规定了十倍惩罚性赔偿，对于该条款的适用问题的讨论主要集中于以下三点。

（一）经营者明知
根据法条表述，经营者承担惩罚性赔偿责任应当以“明知”为主观要件，实践中如何认定经营者构成明知是双方激烈争论的焦点之一。

首先，经营者“明知”的内容应当包括知道和应当知道两种情况。

商品经营者具有一定的资质条件，应当对自己所经营的商品具有一定的审慎管理与审核义务，因此，此处的“明知”不仅仅包括知道，还应当包括应当知道的情形，无论是经营者知道还是应当知道，都证明其主观存在着过错，这时追究经营者的责任符合法律可谴责性的要求。

就具体操作层面而言，不同的商品经营者资质不同其注意义务程度不同，对于规模较大、专业度较强的经营者应当设定较高的注意义务，对于规模较小的经营者应当设定较低注意义务，但均应高于一般自然人的注意义务，因为经营者是专门从事商品经营活动的主体，应当具备高于一般自然人的专业理性水平。

其次，对于经营者“明知”的举证责任分配，《食品安全法》及其相关司法解释并未明确规定经营者“明知”的举证责任归属，但在2020年12月发布的《最高人民法院关于审理食品安全民事纠纷案件适用法律若干
问题的解释（一）》（以下简称《解释》）
中对于销售者的明知进行了较为具体规定，
该规定列举了六种具体的情形下，消费者只
需要证明经营者存在这些情形，而不需要探
求经营者主观实际之想法，即可认定经营者
构成“明知”。

这一规定减轻了原告的举证
责任，有利于推动惩罚性赔偿的适用。

（二）损害后果
对于损害后果的理解，此处是指固有利
益的损失，也就是生产销售不符合食品安全
标准的食品致使消费者遭受的财产或人身权
益上的损害，不包括履行利益及产品本身的
损失。

而惩罚性赔偿的适用是否以侵权责任
法要求的侵权损害后果为前提在学界存在争
议。

有观点认为实际损害是惩罚性赔偿适用
的前提，因为惩罚性赔偿具有从属性，它是
以补偿性赔偿的可适用为先提条件，且美国、
中国台湾地区对于惩罚性赔偿请求权都要求
以造成损害为前提。

这种立场的持有者包括
王利明教授[6]、王泽鉴教授[7]等。

笔者认为，食药品领域内的惩罚性赔
偿请求权不宜要求以损害为前提。

《食品安
全法》第148条规定了两项独立的请求权：
填补性的损害赔偿请求权和惩罚性赔偿请求
权，权利主体可根据实际情况进行选择主张，
而其中关于惩罚性赔偿请求权这一项并未要
求以损害为前提。

惩罚性赔偿的主要目的是
为了让违法者付出比补偿性赔偿更大的代价
来惩罚与遏制非法经营，保护消费者安全、
维护市场交易公平和秩序，尤其是在关系广
大人民群众生命健康安全的食药品领域内，
即使某一商品尚未造成实际损害，但只要存
在危及不特定多数人利益的可能性，就应当
具备相当的可谴责性和违法性，这是由被侵
害法益对象的特殊性决定的。

值得注意的是，
虽然损害后果不是责任承担的构成要件，但
可以作为衡量责任主体承担赔偿责任大小的
相关考量因素。

关于这一问题，《解释》第
十条也作出了规定，认为食品安全惩罚性赔
偿不以人身损害为要件。

因此我国的惩罚性
赔偿请求权具有特殊性，它不以传统的侵权
责任和损失为构成要件。

（三）适用限制
侵权责任一般以填平原则为基础，而《食
品安全法》规定的十倍惩罚性赔偿旨在通过
更为严厉的责任承担来威慑、规制经营者的
违法行为。

其正当性基础在于我们认为生产
和经营不符合食品安全标准的食品通常情况
下会给消费者人身和财产带来严重的隐患和
危险，因此，基于正当性和均衡性的考量，
在设置惩罚性赔偿条款时通过但书规定将
“不影响食品安全且不会对消费者造成误导
的”的产品排除在惩罚性赔偿的适用范围，
也就是我们生活中所说的产品轻微瑕疵的情
形。

根据但书规定，若一种食品想要排除适
用惩罚性赔偿需要满足条件一：不影响食品
安全，条件二：未误导消费者，取二者之交集。

首先，对于该但书规定，笔者认为应
当从实质层面对排除适用问题进行理解，只
要食品是安全的食品，也即根据《食品安全
法》第一百五十条：“食品无毒无害且具有
营养价值，对人体健康不造成任何急性、亚
急性或者慢性危害”，就应当排除适用十倍
惩罚性赔偿。

实际上，虽然《食品安全法》
正式出台并没有采用该观点，但在2014《食
品安全法（修订草案）》二次审议稿中，这
一观点得到了体现，其具体规定表述为：“但
是，食品的标签、说明书存在不影响食品安
全的瑕疵的除外。

”
其次，对于该但书规定中使用的“误导”
一词含义太过宽泛笼统，什么情况才算对消
费者造成误导？我们知道，食品标签是消费
者选购产品的判断依据，是保护其知情权
的一项法律规定，那么是否只要产品标签表
述与实际情况不一致或者不规范就构成对消
费者的误导？如果把消费者陷入认识错误与
“误导”等同起来，那么现实生活中只要产
品存在标签瑕疵，不论该瑕疵是否影响食品
安全，都无法适用但书规则排除适用惩罚性
赔偿。

而通常这一类型的瑕疵往往对消费者
的消费判断的影响较小，且多为企业忽视食
品标签的规范性所致，从经营者主观上来讲
属于过失，从客观上来讲也不会对人体产生
实质性危害。

如果认为这种标签瑕疵构成“对
消费者造成误导”从而适用十倍之惩罚性赔
偿是否对经营者来说有责任过重之嫌。

而且
采用这种双重排除规则，增加了适用难度，
最终可能导致适用范围过窄，证明难度过高
而无法启用束之高阁。

因此但书中“不会对消费者造成误导”
这一条件既不符合《食品安全法》惩罚性赔
偿的目的，也因“误导”的概念不清而难以
适用，应当剔除该要件，直接将但书规定为
“但是不影响食品安全的瑕疵除外”。

参考文献
[1]王利明.消费者的概念及消费者权
益保护法的调整范围[J].政治与法
律,2002(2):3-12.
[2]陈卫佐译.《德国民法典》(第3版)
[M]北京:法律出版社,2010.
[3]李惠阳.《日本消费者契约法》的
消费者概念及其启示[J].法治论丛－上海
政法学院学报,2005,20(001):128-132.
[4]梁慧星.〈消费者权益保护法〉第49
（下转第148页）
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之后，可以借助云服务平台对当前水域的实际状况做出信息采集、数据分析，之后利用摄像装置的录屏功能，实现对水域漂浮物的高效清理。

该清理装置由于使用了网兜进行漂浮物的拦截，因而能够避免固体污染物随着水体流动而进入到下一水域中，进而降低了清理工作的难度。

尤其对一些白色垃圾、不可降解的生活垃圾，能够起到很好的拦截与收集效果。

此外，在数据的收集与传输方面，该装置主要利用4G传输技术进行数据的实时传输、共享，并将摄像头记录下的影响资料，借助信息处理模块及时地传送到云端，在对图片、数据做出初步处理之后，再将其返回到控制中心。

控制中心的工作人员只需根据反馈的信息控制装置的操作系统，就能对清理设施进行控制，进而完成水域漂浮物的及时清理。

（二）注重新型监测系统的应用
为有效缓解市政河流存在的水域漂浮物问题，并对水域中的垃圾进行全面的监测和及时的清理，现阶段应加强对新型漂浮物监测系统的应用，防止水体垃圾积聚而导致的水体污染、生态环境破坏等各类问题。

上文
中提到，采用传统的打捞方式不仅自动化、
智能化程度较低，且成本投入过高，无法对
相关水域进行密切的监控。

鉴于此，本文提
出一种新型的水域自动化监测与清理系统，
图2为该系统结构框架图。

通过采用前端信
息收集装置，能够对水面上存在的垃圾等漂
浮物的分布、数量等信息进行实时的收集。

之后，借助数据传输网络，将采集到的信息
及时地汇总到网络数据库中。

最后，再以
地图、图片等多种形式，将垃圾等漂浮物的
信息直观、正确展示给监测人员，进而制定
针对性的垃圾清理方案，提高水域漂浮物的
清捞与管理质量，降低清捞环节的工作量。

图2所示的监测系统与传统的视频监测系统
存在较大的差异，它采用的是面积漂移计算
法，因而可以降低对各类视频监测装置与软
件的依赖，使得收集到的垃圾数量、体积等
参数更加精确。

此外，该系统融合了智慧
物联网技术，能够实时通过传感器来获取监
测范围内相关水域的漂浮物信息，同时还能
对系统中各类设备的运行状态进行实时的监
控。

技术人员只需利用手机客户端及时发送
指令数据，就能实现对前端设备的精确控制。

该系统不仅可以为市政部门、园林部门提供
服务，同时还能对监测范围内的水资源质量
状况做出评估，进而为生态环境的保护以及
环境问题的治理提供帮助。

五、结束语
随着信息化、智能化水平的不断提高，
当前在开展水域漂浮物清理工作期间，要摒
弃传统的清理方式与思维，加强对自动化监
测系统与漂浮物收集设施的研究与应用，防
止河流、湖泊等水域发生垃圾聚集、水生生
物疯长等各类问题，不断改善当地的水域生
态环境质量，在提高漂浮物清理效率的同时，
降低清理工作成本，为居民提供一个良好的
生活、休憩环境。

参考文献
[1]吕丹丹.适用于小型智能车的行驶
路况评价及自主避障控制研究[D].北京:
北京交通大学,2016.
[2]傅游磊.城镇水体垃圾收集设计浅
见[J].艺术生活,2015(5):54-56.
（上接第146页）
数因降水不足而呈负跳变。

其次，不同类型的降雨有不同的影响。

由于水土保持等人为因素的影响，降雨对径流的影响相对较小。

但是，在大雨或暴雨的情况下，水土保持就很难发挥有效的作用。

此外，自然条件也在变化。

目前，人类活动对流域环境造成了严重破坏，也使得降雨与径流的关系日益复杂。

一旦上游发生沙漠化，地下水位就会下降，流入水库的径流就会减少。

但在降雨相近的年份，由于前期土壤含水量不同，径流也会有所不同。

（二）流域尺度的技术思路和步骤
从更大的流域水平尺度来看，降雨的影响主要是通过比较不同水期（干旱期、湿润期和正常水期）的水质，并对水质变化进行初步的定性分析来确定的。

水环境质量的变化受许多因素的影响，例如流域水文状况的变化，污染控制的效果以及污染物异常排放的事故。

综合驱动因素，污染负荷结构，污染物波动特征等，对水质变化进行定性分析。

从识别降雨影响开始，综合流域尺度内的水文和水质同步数据，以分析相关特征。

通过对不同时期水质变化的比较分析，将流域内水体的主要分类大致分为三类（见表1）[2]：（1）水质变化主要受
自然降雨因素的影响，对水质的影响为正相
关。

降雨越多，水量越大。

水体中污染物
的浓度越低，水质就越好。

通常，点源在
水污染源中占主导地位。

（2）水质变化主
要受自然降雨因素的影响，且呈负相关。

降雨越多，水量越大，水体中的污染物浓度
就越高，水质越差（无论长期、高强度暴雨
事件如何），通常面源占主导地位的水污染
源。

（3）水质的变化不受降雨的影响很大，
而这种水体通常受污染控制效果和污染物排
放异常，事故影响等因素的影响。

（三）人类活动影响
人类活动的影响主要体现在以下几个方
面：（1）对水的需求持续增长。

随着人口
的增加和经济的持续发展，生活用水和各行
业的生产用水量显着增加，特别是上游用水
量的增加了水资源的开发利用，减少了径流
进入水库，从而对下游径流有一定影响。

（2）
水利工程建设。

自中华人民共和国成立以来，
水利工程的建设已经阻塞了地表径流，减少
了进入水库的径流，并影响了进入水库的径
流的年度分布。

（3）过度开采地下水资源
[3]。

地下水资源的平衡主要取决于提取的地
下水量和河水流量。

地下水一旦被过度开采，
将对河底流量产生一定的影响，从而导致河
流径流的减少。

（4）基础表面条件的变化。

当流域的水土保持达到一定水平时，生态环
境将得到改善，影响流域的下层表面，并导
致流域降雨与径流之间的关系发生变化。

四、结语
在我国主要流域，降雨和径流的时空
分布以及人为调节和存储的程度存在显著差
异。

不同的降雨过程对地表水质量有不同的
影响。

降雨将污染物带入地表水中，并且
对接收水体有许多影响效应，例如“稀释效
应”“加剧效应”“初始冲刷效应”“累积
效应”等。

在对地表水环境质量进行综合分
析的过程中，应加强降雨径流对水质影响的
分析，查明水质变化的原因，科学评价水污
染防治的效果。

同时，应根据主要控制因素
的变化发布水质预警信息。

参考文献
[1]曹明亮,张弛,周惠成等.丰满上
游流域人类活动影响下的降雨径流变化趋势
分析[J].水文,2008(5):86-89.
[2]孙宁,李秀彬,冉圣洪等.潮河上
游降水-径流关系演变及人类活动的影响分
析[J].地理科学进展,2007(5):41-47.
（上接第106页）
条的解释与适用[N].人民法院报,2001-3-29.
[5]杨立新.论侵权请求权的优先权保障[J].法学家,2010(2):95-102.
[6]王利明.惩罚性赔偿研究[J].中国社会科学,2000(4):112-122.
[7]王泽鉴.损害赔偿[M].北京:北
京大学出版社,2017.
注释
①CALAI——AULOY，Droit de la
consummation 2ED.1989.N.1。

②参见（2015）丰民（商）初字第13615号、
（2015）丰民（商）初字第13619号、（2015）
丰民（商）初字第13623号等批量判决书。

③同注释① 。

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