法学研究民法典之亲权制度的构建

法学研究民法典之亲权制度的构建
法学研究民法典之亲权制度的构建
我国现行法律对未成年人的保护力度尚弱，留守儿童变问题儿童的数量激增，未成年人涉及行政处罚、刑事犯罪现象的频频发生，父母只生不养现象屡现、家庭教育严重缺失严重影响未成年子女的身心健康。

亲少年是家庭的希望、社会的未来，而在日益纷繁复杂的社会发展进程中仅仅通过现行法规已无法全面保障未成年人合法利益。

本文通过分析亲权制度立法，区分亲权与监护权之区别，提出“民法典”亲属法编编纂相关部分编纂意见，构建符合我国国情的特色亲权制度，最大化保护我们的未成年人身心健康发展。

一、亲权的概念与特征
源于罗马法的“家父权”的亲权制度指父母基于身份关系对未成年子女的人身和财产进行保护、管理、监督以及对子女的抚养、教育等方面的权利和义务关系的一项法律制度。

日本学者我妻荣在其《亲族法》中谈到：亲权是排除他人，在肩负哺育、监护、教育子女责任的意义上的权利，其内容是谋求子女的福利，不是谋求父母的利益，还要适当行使对子女及其社会的义务。

德国称为“父母照顾权”，梁慧星教授和杨立新教授均在各自的《民法典草案建议稿》中提及此权利。

我国采用是英美法系的“大监护制度”，以未成年人的监护权代替亲权之规定。

虽然规定涉及到父母对子女的抚养权、教育权、监护权等问题，但仍然存在着忽视对子女最佳利益保护的弊病，当前立法存在滞后性和片
面性，加之社会飞速发展，未成年人身心问题堪忧，因此有必要引入亲权制度=，强化父母对子女的责任意识，引入对父母行使亲权的法律监督，通过国家立法强制性手段加强对未成年人的保护。

亲权的特征主要如下：（一）身份权
亲权的取得是父母依据其对子女的身份自然取得。

与监护权不同，亲权是以家庭关系为基础的一种身份上的权利，始于未成本文由收集整理年人的出生，终于子女成年或符合其他法定事由。

亲权是父母照顾未成年子女属于自然本能，也是社会本能，更是子女成长所必备的需要。

从自然生理科学和社会学以及教育学上分析，一般来说父母是最适合抚养教育保护子女的不二人选，而子女得到父母的亲力亲为之照顾更加有利于健康成长，也能构建和谐美满的家庭关系和亲情关系。

（二）义务性
亲权随着社会的发展时代的变迁，已由早期严重专权不平等的家长专制性支配权利演变成照顾子女人身和财产，保护子女的义务性权利。

所以德国称之为“父母照顾权”。

我国学者梁慧星也认为应当抛弃“亲权”概念，而代之以“父母照顾权”概念。

笔者拙见，认为应保留“亲权”，既体现法学历史的演变，也符合亲情之常情，对阅读者来说更加简单易懂，便于法律普及。

二、构建中国特色亲权制度的必要性（一）区分亲权与监护权之必要
亲权与监护权是两种完全不同的权利，监护权起源于罗马法的监护保佐制度，是家父权的延伸，是对非亲权照顾之下的未成年人及丧
失或者部分丧失民事行为能力的成年人，为其人身、财产权益而设置的民事法律制度。

分为法定监护、指定监护和意定监护三种。

二者在概念、内容、主体、权利的取得变动、丧失、监督等方面均有不同。

监护权的对象不仅包括未成年人还包括成年人，监护权的内容法定，有人身财产权两方面；监护权的权利的获得和变动均依据法律规定；监护权的主体既可以是自然人也可以是机构或特定组织。

大陆法系国家如德国大都将监护和亲权单独分列于法，以成文法的形式将二者区别分别规定，我国的邻国韩国日本越南俄罗斯，我国的澳门地区和台湾地区也都对亲权制度作了详细的规定，而当前我国立法所采纳的“大监护”模式实际是英美法系所普遍适用的法例，混淆了二者的区别，规定主要是《民法通则》第十六条：“未成年人的父母是未成年人的监护人。

未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：1.祖父母、外祖父母；2.兄、姐；3.关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。

对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。

没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

第十七条：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：1.配偶；2.父母；3.成年子女；
4.其他近亲属；
5.关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。

对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。

没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

”第十八条：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。

监护人依法履行监护的权利，受法律保护。

监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。

人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。

”（二）区分亲权与抚养权之必要
虽然二者都为义务性权利，但是两种不同的概念。

抚养系为满足受抚养人生活需要之一切必要供给，在衣食住行、健康娱乐上之一切必要供给。

对于未成年人的抚养主要包括对其所提供之培育及教育。

抚养权与亲权，未成年人的监护权是不同的概念。

抚养权也是义务性权利，学术界对抚养义务是否亲权的内容存在较大争议，主要有亲权与抚养独立说和结合说两种不同观念。

独立说认为抚养与亲权不存在必然的关联，亲权的行使前提是父母与子女共同生活，而抚养权的享有是以经济上供给为主，不必然要求父母与未成年子女必须共同生活，因而抚养与亲权不必结合。

父母双方对子女均有抚养的义务，不需要
考虑亲权和监护的归属。

我国大陆学者陈苇也认为亲权不包括抚养义务，父母对子女的抚养、教育、管教的权利和义务均不因父母离婚而消除，父母离婚后，一方停止行使亲权并不意味着停止抚养。

笔者认为抚养义务属于亲权的基础性内容，不以共同生活为必要。

笔者拙见，认为亲权包括抚养权，抚养权是亲权的一部分权利，享有监护权不一定享有抚养权，但是享有亲权一定享有抚养权。

抚养之义务不因监护权或亲权的变动而变动，只因子女成年具备独立生活能力而取消。

对已成年但无行为能力或者限制行为能力人，不再享有亲权，但是享有抚养权和监护权。