论国际投资中对公司股东的外交保护

张　磊论国际投资中对公司股东的外交保护
论国际投资中对公司股东的外交保护
张　磊
摘　要:外交保护是国际投资争端解决中的传统方法,而对公司股东的外交保护
是该项制度的难点之一。

虽然股东国籍国原则上不得实施外交保护,但也有例外。

通
过对国际法委员会制定的《外交保护条款草案》第11条和第12条以及若干国际法案例
的分析,可以看出《草案》的例外规定既有值得肯定之处,又有需要细化的地方。

关键词:公司股东　外交保护条款　国际法委员会　国际投资
“外交保护是指本国国民在国外遭到损害,依该外国国内法程序得不到救济时,本国可以
通过外交手段向该外国要求适当救济。

”①由于“外交保护方法的主要特点,是将投资者同东道
国之间的争议上升为国家之间(即投资者本国和东道国之间)的争议”,②可能导致国家间的激烈对抗和冲突,因此,它是国际投资争端解决中最受争议的方法。

此外,作为解决国际投资争端的传统方法之一,外交保护制度虽然已经有上百年的历史,但是其中很多问题至今尚不完善,这也使得国际社会对该制度的争论始终没有停止过。

对公司股东的外交保护就是其中值得探讨的问题之一。

一、股东国籍国原则上不得实施外交保护
目前,国际法在对公司股东的外交保护问题上采取的基本立场是股东国籍国原则上不得实施外交保护,这一结论确立于国际法院1970年的巴塞罗那公司案(Barcel ona Tracti on case )。

巴塞罗那电车、电灯和电力有限公司于1911年成立于加拿大多伦多市,总部、账户和股份登记册也一直设在加拿大。

之后它在西班牙设立了若干附属公司。

一战之后,该公司的大部分股份被比利时国民控制。

1948年,由于公司债券无法得到满意偿付,③名西班牙籍债券持有人将巴塞罗那公司告到西班牙地方法院,要求判决该公司破产。

法院随即对巴塞罗那公司做出了破产宣告,并对其在西班牙的附属公司所辖资本进行了拍卖。

在公司国籍国加拿大于1955年停止实施外交保护之后,股东国籍国比利时在1958年将西班牙诉至国际法院,要求西班牙对因其国家机关违反国际法而使该公司比利时股东所遭受的损失进行赔偿。

国际法院在1970年2
—
13—①②③余劲松主编.国际投资法[M ].法律出版社,2003:317.
周成新著.国际投资争议的解决方法[M ].中国政法大学出版社,1989:28.
参见姚梅镇主编.国际投资法成案研究[M ].武汉大学出版社,1989:33-36.
　World Trade O rganizati on Focus No .9,2009 世界贸易组织动态与研究　2009年第9期月5日做出了最终判决,主要以“在法院前出诉的权利没有确立”为由驳回了比利时的要求。

国际法院在巴塞罗那公司案中基本否定了股东国籍国的外交保护权,其理由主要是股份有限责任公司的人格独立是世界各国的一般法律原则。

既然公司的法律人格独立于股东,那么股东国籍国就不应该对公司权利所遭受的损害实施外交保护,即使这种损害可能波及到股东的利益或财产。

由此,“国际法院在巴塞罗那公司案里区分了三个名词:财产(p r operty )、权
利(right )和利益(interest ),认为只有权利受损才有诉诸行动权。

”①之后的国际法实践使巴塞
罗那公司案具有了普遍指导意义,例如联合国国际法委员会在2006年制定的《外交保护条款
草案》(D raft A rticles of D i p l omatic Pr otecti on,以下简称《草案》
)基本吸收了巴塞罗那公司案中国际法院所持的观点;又如国际法院于2007年5月24日在关于外交保护的几内亚诉刚果民主共和国案中,就刚果方提出的初步反对意见做出的判决也重申了这一规则。

因此,股东国籍国不得实施外交保护作为一项原则被固定下来。

然而,有原则就有例外,即使巴塞罗那公司案本身也承认了例外情形的存在。

在此基础上,《草案》第11条规定:“在公司受到损害的情况下,公司股东的国籍国无权为这些股东行使外交保护,除非:(a )由于与损害无关的原因,按照成立地国的法律该公司已不复存在;或(b )在受到损害之时,公司具有被指控对造成损害负有责任的国家的国籍,并且该国要求在其境内成立公司是在该国开展经营活动的前提条件。

”此外,第12条还确认:“在一国的国际不法行为对股东本人的权利,而非公司的权利,造成直接损害的情况下,这些股东的国籍国均有权为其国民实施外交保护。

”
二、《草案》第11条(a ):公司不复存在
(一)“不复存在”的判断标准
“在巴塞罗那电车公司案之前,权威意见赞成一种不那么严格的判断标准,允许国家在公
司‘实际停业’的情况下为维护股东利益而介入。

”②英美与葡萄牙之间的迪拉果阿湾铁路公司
案(Delagoa Bay Rail w ay Co .Case )就是一例。

葡萄牙政府于1883年给予美国人Mac murdo 建造一条铁路的特许权,后者根据葡萄牙法律成立了一个公司,并将特许权转给该公司。

之后,他又将该公司部分股票出售给一个英国公司。

葡萄牙于1899年占有了铁路并废除了特许。

英美随即实施外交保护,并将此案交付仲裁。

葡萄牙称,它只能与该公司打交道。

而英美则反驳道:该公司实际上已不存在,除了通过股东本国政府的干涉外,没有其它的救济方法。

1900年,仲裁庭支持了英美的主张,裁决葡萄
牙进行赔偿。

③本案中,公司虽然已经实际停业,但在法律上仍然保留人格。

“但在审理巴塞罗那公司案上,国际法院为确定公司的消亡确立了更高的标准。

一
个公司光是‘瘫痪’或‘财务状况危急’是不够的。

‘实际停业’的标准也同样不予采用,因为这‘在法律上不十分准确’。

它认为只有‘法律意义上的公司地位’才是重要的。

国际法院说:‘只有在公司在法律上已消亡时,股东才失去了通过公司获得补救的可能性;只有在股东失去
—
23—①②③殷敏.外交保护法律制度及其发展势态[D ].华东政法学院2007年博士学位论文,第110页.
Draft Articles on Di pl o matic Pr otecti on with co mmentaries,Yearbook of I nternati onal La w Co mmissi on,2006,v ol .II,Part T wo .参见王慧.对跨国公司外交保护问题的分析[J ].中外法学,1997,6.
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了所有此种可能性后,才产生他们或其政府采取行动的独立权利。

’”①笔者认为,相比之前的
“实际停业”或类似标准,国际法院所持“法律人格消亡”的判断标准无疑是重大进步,可圈可点。

既然是依法判断,这便引出另一个问题,即如何确定不复存在的准据法。

(二)“不复存在”的准据法
《草案》第11条(a )将不复存在的准据法规定为公司“成立地国的法律”。

然而在《草案》
讨论中,奥地利曾经提出建议将“成立地国”(State of incor porati on )改为“国籍国”
(State of na 2ti onality ),但是该建议最终没有被采纳。

②这说明《草案》的此项规定意在强调此处的准据法
为成立地国的法律,而不希望将准据法与公司国籍联系起来。

笔者认为:《草案》将“不复存在”的准据法与公司国籍脱钩,而采用单一的、客观的和静态的连接点(成立地),避免了因公司国籍确认分歧可能导致准据法不稳定的情况,使得条文的可操作性大大增强。

更重要的是,选择成立地作为连接点也是合理的,这一方面是因为大多数情况下,成立地国就是国籍国,另一方面也是从逻辑上考虑———“当公司在成立地国组建时,它‘诞生’了;与之对应,当在成立
地国(使之存在的国家)终结时,它才‘死亡’。

”③否则在他国确认消亡的公司,却在诞生地(成
立地国)仍然视为存在,这在法律上是十分尴尬的。

(三)由于与损害无关的原因
《草案》第11条(a )对公司不复存在的另一个限制条件是“由于与损害无关的原因”。

奥地
利曾指出,这一限制“毫无意义,因为该公司的终止业务国与造成损害国不同”。

④特别报告员约翰・杜加尔德(John Dugard )也赞同这一观点,并建议将一短语删除。

但《草案》最终还是保留了这一条件。

根据国际法委员会的评注,这样做是为了力求保证股东的国籍国不得就公司所受的
造成公司消亡的损害提起诉讼。

因为根据《草案》第10条,这依然是公司国籍国的权利。

⑤笔者
认为:国际法委员会之所以采取如此谨小慎微的做法,其根本目的是为了严格防止外交保护的滥用,《草案》这样规定就使得股东国籍国在实际操作中的周旋余地几乎不存在了。

三、《草案》第11条(b ):公司具有损害责任国国籍
(一)《草案》设立第11条(b )的合理性依据
美国在讨论中曾经反对设立第11条(b ),其在法律上的理由是值得注意的。

“美国认为,委员会作为这项例外规定的依据而提供的所有案例的基础是两国之间的特别协定,给予股东要求赔偿的权利,或者造成损害国与本国公司之间的协定,向股东提供赔偿。

由于存在这些协
定,上述案例不能够支持存在一项习惯国际法规则。

”⑥如果我们考察一下这些案例,的确是存
在这样的问题。

1989年艾尔西公司案(ELSI Case )就比较典型。

—
33—①②③
④⑤⑥国际法委员会报告(中文版),A /61/10(2006),第44～45页。

参见特别报告员关于外交保护的第七次报告(中文版),A /CN.4/567(2006),第24页。

Draft Articles on Di pl o matic Pr otecti on with co mmentaries,Yearbook of I nternati onal La w Co mmissi on,2006,v ol .II,Part T wo .特别报告员关于外交保护的第七次报告(中文版),A /CN.4/567(2006),第24页。

参见D raft A rticles on D i p l o matic Pr otecti on with co mmentaries,Yearbook of I nternati onal La w Co mm issi on,2006,v ol .II,
Part T wo .此外.草案》第10条第3款规定:“尽管有第1款的规定,国家仍然可以对损害发生时是其国民,但由于损害而导致其根据成立地国法律不复存在的公司实施外交保护。

”
特别报告员关于外交保护的第七次报告(中文版),A /CN.4/567(2006),第25页。

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艾尔西是意大利西西里的一家公司。

它由另外两家美国公司控制全部股份。

1968年,西西里地方政府宣布征收这家公司及其全部财产。

艾尔西公司在意大利国内法的框架内提出行政申诉。

意大利政府支持了艾尔西公司的申诉,撤销了征收行为。

于是,艾尔西公司又向意大利法院起诉,要求对征收期间造成的损失获得赔偿。

虽然法院判决支持了艾尔西公司,但是实际上该公司始终未获得任何赔偿。

于是,美国根据1948年签订的《美意友好通商航海条约》及其补充协定进行了外交保护,把意大利告上国际法院。

虽然国际法院最终判决美国无权行
使外交保护,但理由并不是美国是股东国籍国,而是艾尔西公司尚未用尽当地救济。

①可见,
本案中国际法院实际上是默许了股东国籍国此时可以具有出诉权。

国际法院之所以在艾尔西公司案中做出了与巴塞罗那公司案不同的结论,最重要的理由是美意两国之间存在双边条约,这就是表明在对股东的外交保护问题上,如果存在特别协定的,应当优先适用特别协定。

《草案》第17条也规定:“本条款草案在与诸如投资保护条约规定等国际法特别规则不符的情况下,则不适用。

”
既然国际法委员会设立第11条(b )依据的所有案例都存在类似的特殊情况,那么美
国的反对意见看来似乎是有根据的。

而且特别报告员约翰・杜加尔德对美国的反驳理由也差强人意—“作为这项例外规定的依据而提供的所有案例是以特别协定为基础,这一情况并不能剥夺它们在造法过程中的价值。

建立习惯规则的两个要求是惯例和法律确念。

成立地国和股东国籍国之间按照特别协定来解决权利主张提供了国家实践(惯例)和被告国方面解决
权利主张的义务感(法律确念)。

”②这一解答似乎答非所问,因为即使这种惯例和法律确信所
产生的国际习惯也天生地附带着一个前提,即存在特别协定。

然而笔者认为《草案》设立第11条(b )是合理的,只是理由不应当在国际习惯法方面找,而恰恰是在约翰・杜加尔德自己所分析的公共政策方面———他援引英国在1938年英国和墨西哥石油公司案(Mexican Eagle O il Company Case )的答辩词:“如果承认这种理论,即政府能够首先使依照地方法律成立公司作为外国利益方在其境内营运的条件,然后将这一成立作为拒绝外国外交保护的理由,则显然总会有办法阻止外国政府根据国际法行使其不容置疑的权
利以保护其海外国民的商业利益。

”③因此,第11条(b )是国际公共政策的体现。

(二)《草案》将被迫取得损害责任国国籍作为第11条(b )的限制条件
《草案》第11条(b )虽然允许股东国籍国在公司具有损害责任国国籍的情况下实施外交保护,但附加了一个重要的限制条件,即“该国(损害责任国)要求在其境内成立公司是在该国开展经营活动的前提条件”。

值得注意的是,在草案制定过程中,该限制条件曾经一度表述为“按照该国(损害责任国)法律,在其境内成立公司是在该国开展经营活动的前提条件”。

这就是说,《草案》曾经试图将公司国籍国与损害责任国的竞合分为三种情况:⑴迫于法律因素取得损害责任国国籍;⑵迫于非法律因素取得损害责任国国籍;⑶自愿取得损害责任国国籍,并仅允许股东国籍国在公司迫于法律因素的情况下实施外交保护。

然而,《草案》最终并没有将限制条件局限在迫于法律因素,这是因为北欧国家对原先的表述中没有包含迫于非法律因素的情况表示反对,他们认为:“作为国际法逐渐发展的一部分,有充
—
43—①②③参见梁淑英主编.国际法案例教程[M ].知识产权出版社,2005:118-120.
特别报告员关于外交保护的第七次报告(中文版),A /CN.4/567(2006),第25页。

特别报告员关于外交保护的第七次报告(中文版),A /CN.4/567(2006),第26页。

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分理由将这项例外也扩展到成立公司的要求并非是正式要求,但来源于对外国利益非正式施加
的压力或政治压力。

”①笔者认为,虽然北欧国家的意见不无道理,但《草案》原先表述所体现的担
心更值得理解,这是因为非法律因素的复杂性和隐蔽性是明显而棘手的。

经过争论,《草案》最终文本还是将非法律因素囊括进来,这说明在妥协之后,《草案》寄希望于当事国在通过国际诉讼或国际仲裁解决争端时,由法院或仲裁庭对非法律因素是否达到强迫程度进行个案分析。

至于公司自愿取得损害责任国国籍的情况,股东理应自己承担投资风险,而不能寻求国籍国外交保护,因为这种风险属于合理范畴之内,毕竟海外投资不可能没有一点风险。

国际法院在巴塞罗那公司案中也承认海外投资的合理风险需要股东自己承担———“当股东对一家在外国开展业务的公司投资时,他们承担了风险,包括这家公司的国籍国可能行使酌情处理权,拒
绝为其行使外交保护的风险。

”②显然,国际法院的“合理风险承担理论”也同样适用于公司自
愿取得损害责任国国籍的情况。

三、《草案》第12条:股东权利遭受直接损害
股东国籍国不得实施外交保护的原则是建立在对公司权利和股东权利严格区分基础上的。

因此,无论是巴塞罗那公司案,还是《草案》第12条都确认:在股东权利遭受直接损害的情况下,可以由股东国籍国实施外交保护。

这里最大的难点在于如何区分“公司的权利”与“股东的权利”。

国际法院在巴塞罗那公司案中提到股东最明显的权利是:获得已公布红利的权利、出席股东大会并在会上投票的权利以及分享公司清算后剩余财产的权利。

然而,正如国际法院自己所指出那样,这个清单并不详
尽。

③《草案》第12条也没有详尽地界定出有别于公司权利的股东权利,甚至没有规定鉴别公司权利和股东权利的准据法。

于是一般来说,这里的准据法主要有四种可能性存在:⑴股东国籍国法律;⑵公司国籍国法律;⑶损害责任国法律;⑷各国一般法律原则。

首先应当排除的是股东国籍国法律,这是因为如果采用股东国籍国法律作为准据法就可能会产生滥用外交保护的后果———西方发达国家可以依据对本国法律的解释,甚至修改,来攫取几乎是无孔不入的外交保护权,即只要有本国国民参股的地方就有可能进行外交保护。

其次,一般而言,准据法也不能采取损害责任国法律。

损害责任国通常为投资东道国,虽然享有属地管辖权,但是属地管辖权只是授权它管辖外国公司在本国境内的“法律行为”,而不是“法律特性”,所以对于公司权利和股东权利的鉴别并不当然适用该国法律。

此外,由于损害责任国是争端的“肇事者”,如果采用该国法律作为准据法,恐怕很难避免在一些情况下卡尔沃主义的泛滥。

再次,一家公司的法律特性应当服从于公司国籍国法律,因为无论是巴塞罗那公司案,还是《草案》都将公司国籍国限定在公司的法律关系“重心地”———在巴塞罗那公司案中,国际法院为公司国籍国行使外交保护规定了两个条件:⑴在该国成立;⑵在该国拥有注册的公司办事处。

两者缺一不可;《草案》部分采纳了国际法院的观点,在第9条规定:“为公司的外交保护
—
53—①②③特别报告员关于外交保护的第七次报告(中文版),A /CN.4/567(2006),第27页。

周忠海.海外投资的外交保护[J ].政法论坛,2007,3.
参见陈致中编著.国际法案例[M ].法律出版社,1998:409.
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的目的,国籍国是指公司依照其法律成立的国家。

然而当公司受另外一国或数国的国民控制,并在成立地国没有实质性商业活动,而且公司的管理总部和财务控制权均在另一国时,那么该另一国应视为国籍国。

”由此可见,区别公司权利和股东权利的准据法应当是公司国籍国法律。

值得一提的是,国际法委员会在评注中却认为此处应当是“成立地国”,而不是“国籍国”。

笔者认为这里的情况与前文所述考察公司不复存在的准据法是不同的。

在考虑公司是否还保有法律人格时,主要考虑到“从哪里诞生,也应在哪里消亡”这一逻辑。

而此处区分公司权利和股东权利时,则应当更注重公司法律关系的重心地,因为这个重心地能够更实质地影响公司与股东的权利义务关系,而成立地只是诸多重力因素之一。

最后,在实践中,可能出现公司国籍国就是损害责任国的情况。

在这种情况下,当公司国籍国法律与各国一般法律原则存在明显不利于股东的偏差时,为了公正起见,应当援引各国一般法律原则作为判断依据。

党的十六大明确将“走出去”作为一项国家战略之后,我国开始加大对外投资力度,其中海外股份投资是一种重要的投资形式然而在国际法委员会制定《草案》的过程中,我国始终没有积极进行参与。

因此,在《草案》通过之后,加强对外交保护法律制度的理论研究,无疑应当得到足够的重视。

(作者单位:华东政法大学国际法学院)
(上接第40页)
要的障碍。

这一主旨同样适用于减缓气候变化的目标。

报告在结论部分指出,报告的主旨是将关于贸易与气候变化相互影响的有关争论呈现在读者面前,以便于其理解贸易和气候变化之间的联系。

通过对众多文献的梳理,发现贸易与气候变化以多种方式相互融合,而气候变化正潜在地广泛影响着社会发展,必须通过全球治理和经济发展的转型来减缓和适应这些影响。

报告特别强调,在当前的金融和经济危机仍未见底的情况下讨论贸易与气候变化的问题,使得全球应对气候变化的行动更加具有挑战性,因为此时更需要警惕贸易保护主义的抬头。

更重要的是,《联合国气候变化框架公约》缔约方将于2009年12月在丹麦首都哥本哈根举行多边气候变化谈判,在此背景下讨论贸易与气候变化问题,更促使各国必须在国家和国际层面上采取协调一致的行动。

通过对相关文献的分析,报告指出,由于经济活动的增加(规模效应),更加开放的贸易很可能会增加二氧化碳的排放量。

然而,贸易可以促进通过技术转让而减少商品及其生产过程的排放强度(技术效应),并促使生产结构从能源密集型向具有相对优势的非能源密集型部门的转移(结构效应)。

报告指出,各国减少温室气体排放和提高能源效率的国家政策,已经从传统的管理手段转为经济激励和财政措施的综合应用。

各国错综复杂的国内政策措施有可能对国际贸易和多边贸易体系产生影响。

总之,报告突出强调的是,为解决气候变化问题,国家所采取的政策和措施应限定在W T O的规则范围内。

然而,与减缓气候变化的政策及影响贸易和环境效益的国内措施相关的W T O规则的应用,将在很大程度上取决于这些政策的目的和相关措施实施的具体条件。

(作者单位:华东政法大学)—
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3。