正当防卫制度客观要件比较研究——基于中日美三国的分析

第34卷第3期江苏警官学院学报Vol.34No.3 2019年5月JOURNAL OF JIANGSU POLICE INSTITUTE May2019
·法学研究·
正当防卫制度客观要件比较研究
——基于中日美三国的分析
于阳张钗
摘要：基于对中日美三国正当防卫的法律地位、立法模式的分析，进而在比较三者在正当防卫的防卫起因、防卫时间、防卫对象、防卫限度以及相关司法适用的基础上，发现我国、日本、美国在防卫挑拨、警察防卫权、防卫装置、饲养的动物致害、退避义务以及特别防卫权等方面均有特别的规定。

日本刑法制度对于判断不法侵害的“客观说”，美国刑事法律对于防卫装置、退避义务等的规定，对于我国刑法正当防卫制度均具有重要的借鉴意义和参考价值。

关键词：正当防卫；特别防卫权；刑法
中图分类号：D924.13文献标志码：A文章编号：1672-1020(2019)03-0011-10
由于世界上各个国家历史文化传统、犯罪构成体系的不同，正当防卫的内容也呈现出不同的特点。

我国的法律体系是中国特色社会主义法系，日本的法律体系隶属于大陆法系，美国的法律体系隶属于英美法系，且三国都是各自法系的典型代表国家。

本文通过对中日美三国有关正当防卫的立法规定、法律地位、客观成立要件的分析，以求对日本、美国先进的正当防卫理论和司法制度予以吸收借鉴，以此提升我国正当防卫的理论根基和司法适用的层次和水平。

一、中日美正当防卫制度概述
（一）正当防卫的法律地位
在中国，正当防卫是一种正当行为，被看作是排除社会危害性的行为之一或者违法阻却事由。

我国“四要件”的犯罪构成体系是自苏联引进的一种整合式犯罪体系，某一行为只要满足了所有的构成要件就属于犯罪。

从正当防卫的本质可以发现，它是一个制止正在进行的不法侵害从而保护合法权益
基金项目：2016年度国家社会科学基金重大项目“我国刑法修正的理论模型与制度实践研究”（16ZDA061）阶段性研究成果。

收稿日期：2019-03-25
作者简介：于阳（1979-），男，陕西蓝田人，汉族，法学博士、天津大学法学院副教授，天津大学刑事法律研究中心研究员，主要研究刑法学、犯罪学、刑事执行法学；张钗（1995-），女，河北邢台人，汉族，天津大学法
学院2018级刑法学专业硕士研究生，主要研究刑法学，天津，300072。

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的行为，虽然在客观上造成或者可能造成一定损害，却不具有社会危害性，也即从犯罪构成要件的体系之外讨论正当防卫。

同时，正当防卫是我国赋予防卫者同违法犯罪行为作斗争的一项法定的权利，由国家立法保护，我国《刑法》第20条有具体规定，具有法律上的正当性和合法性。

在日本，正当防卫是法定的违法阻却事由之一。

其刑法学说把正当防卫解释为完全的违法阻却事由，即认为正当防卫不具有违法性。

日本与我国关于正当防卫的法律地位在本质上是相同的，但是由于二者犯罪体系的差别致使其对于正当防卫法律地位的规定有区别。

①日本的犯罪论体系是一种递进式的“三阶层”体系②，对于一个符合构成要件的行为，从实质和客观的立场出发，如果成立正当防卫，则不具有违法性，不满足日本刑法评价的第二阶段，更遑论其成立犯罪了。

所以，日本是把正当防卫放在构成要件之内讨论的。

在美国，正当防卫是公民在诉讼中的一项辩护理由。

③该国的犯罪构成理论为“双层模式”，即犯罪本体要件和责任充足要件，前者是犯罪成立的基础，后者在满足前者外在特征的同时，还需要排除合法的辩护理由才能使行为人负刑事责任。

④因此，某个符合犯罪本体要件的的行为，其客观上是违法的，然后再看此时是否存在正当防卫，从而通过合法的辩护排除责任。

因此，美国是将正当防卫制度放在犯罪构成体系之中解决的。

（二）正当防卫的立法规定
我国和日本都是将正当防卫的概念及防卫过当的刑事责任规定在总则中有关犯罪和刑事责任的部分，我国规定在《刑法》第20条，日本规定在《刑法典》第36条。

美国以普通法为主，制定法中主要是分则性规定，但也有总则的内容。

⑤美国采用区分制立法，根据正当防卫所保护法益的不同，将正当防卫区分为不同的种类，有“三类”说和“四类”说，关键在于是否把执法防卫作为正当防卫的一类。

本文为了全面介绍美国的正当防卫，采取“四类”说，分为防卫自身、防卫他人、防卫财产和执法防卫，其在普通法和制定法⑥中均有相关规定。

⑦
（三）简要评析
我国《刑法》第20条分别规定了正当防卫、防卫过当和无限防卫；《日本刑法典》第36条规定了正当防卫和防卫过当；美国的防卫抗辩分别规定在《模范刑法典》（Model Penal Code，以下简称MPC）§3.04-3.07中，普通法对此也有相应的规定。

通过了解美国MPC和普通法对正当防卫的规定，可以发现在防卫自身和防卫他人中，MPC和普通法的主要区别是正当防卫的主观认定标准，前者采取“主观确信”，后者采用“合理相信”；而且，普通法将防卫财产分为一般财产防卫和住所防卫，规定行为人有权使用致命武力保护其在家中的安全与隐私，⑧而MPC并未作此种区分。

另外，与中日规定都不相同的是，美国规定了公民可以将执法防卫作为抗辩事由。

普通法规定，个人在合理地认为犯罪人即将实施“残暴的”重罪⑨之时，可以使用致命武力进行预防；⑩MPC§3.07却规定，在实施逮捕或者阻止嫌疑人逃脱时，公民个人不得使用致命武力。

但是，不论是否允许公民使用致命武力，都看得出美国刑法给予了公民宽泛的防卫权。

这些法律地位、立法规定的异同，是由三个国家（地区）的法律传统、法律模式、法律思维的差
①曾雪斯：《论我国正当防卫认定的现实困境与制度完善》，广西师范大学2018届硕士学位论文，第19页。

②钱昌毅：《我国与英美法系正当防卫制度比较研究》，《三峡大学学报（人文社会科学版）》2008年第12期。

③储槐植、江溯：《美国刑法》（第四版），北京大学出版社2012年版，第77页。

④赵秉志：《英美刑法学》，科学出版社2010年版，第127页。

⑤王政勋：《犯罪论比较研究》，法律出版社2009年版，第243页。

⑥美国50个州和联邦政府均有各自的刑法典，由于其中三分之二的刑法典都以美国法学会的《模范刑法典》为蓝本，《模范刑法典》反映了当前美国刑法的状况。

本文的制定法指《模范刑法典》。

⑦[美]约书亚·德雷斯勒：《美国刑法纲要》，姜敏译，中国法制出版社2016年版，第六章。

⑧[美]约书亚·德雷斯勒：《美国刑法纲要》，姜敏译，中国法制出版社2016年版，第190页。

⑨指谋杀、过失杀人、抢劫、纵火、强奸以及入室盗窃。

⑩[美]约书亚·德雷斯勒：《美国刑法纲要》，姜敏译，中国法制出版社2016年版，第195页。

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别所决定的。

我国正当防卫的成立往往需要同时满足防卫起因、防卫时间、防卫对象、防卫意思、防卫限度五个要件，尤其是对于“防卫限度”这一要件，法官通常会着重关注行为所造成的结果。

只要防卫人的防卫力度超过了攻击者的攻击强度，往往会否认正当防卫，导致我国正当防卫的适用范围过窄。

日本的规定和我国类似，对于具有组成要件的该当性的行为，通过起因、时间、对象、意思、限度五个要件来否认其行为的违法性，从而排除有责性。

美国的正当防卫是作为辩护事由存在的，即对于某个符合犯罪本体要件的行为，若是不能排除正当防卫，则行为人不负刑事责任。

此外，无论是普通法还是MPC，美国对于正当防卫的认定标准往往采取“合理确信”“主观确信”等较为主观的判断标准，易于站在“防卫人”当时的处境中去考虑问题，不同于我国相对客观的判断标准。

由于各个国家的历史传统与实际国情存在较大差异，致使正当防卫的制度有其独特的规定，但这种独特性并不存在优劣之分。

在美国，正当防卫是满足犯罪成立的积极要件，但削弱了公民的防卫意识，不利于发扬公民以自身力量阻止犯罪的积极性，也在一定程度上纵容了不法侵害的发生。

同时，致使人们不得不更多地依靠国家权力来解决问题，无形中增加了国家制止犯罪的成本，客观上不利于社会的稳定。

与此相反，我国刑法将正当防卫作为公民的一项合法的权利，日本刑法则是从根本上就排除了正当防卫的违法性，这无疑更有利于保护正当防卫人的利益。

二、防卫起因比较：须有不法侵害行为发生
我国对“不法侵害”的认定采取“主客观相一致”说①，并且《刑法》规定，正当防卫必须有不法侵害的存在，这就要求客观上不法侵害必须存在，主观上防卫人对此应有明确的认识。

日本《刑法典》将防卫起因规定为：对于紧急不法的侵害。

主观说认为，“不法侵害”是违法的行为，而违法性是主客观的统一，即行为人客观上实施了危害行为，主观上也要有罪过且具有责任能力。

但大多数日本学者主张客观说，认为“不法侵害”只要客观上危害社会并且违法即可，即便是过失盗窃或者过失损坏财物等刑法当中没有规定的行为，也能肯定其具有“不法性”。

美国普通法采取“合理的确信”原则，如果行为人有合理依据且确实相信其正处于迫近的死亡或者严重身体伤害的威胁之中，并且有必要使用致命的武力来保护自己，即使其合理确信并不正确，也可采取致命的武力。

②MPC并非站在行为人合理确信的角度，而是采取“主观确信”的标准，③但也受到§3.09（2）的限制，如果防卫人的主观确信存在轻率或者疏忽，则可能因此被定杀人罪（比如一般杀人罪或疏忽杀人罪）。

基于三国对“不法侵害”的不同判断标准，笔者下面将就防卫挑拨能否成立正当防卫以及警察是否具有防卫权两个问题进行详细比较研究。

（一）防卫挑拨能否成立正当防卫
一般认为，故意挑拨对方从而引得对方侵害自己，然后以正当防卫为由加害对方的行为，是防卫挑拨。

我国学者认为，防卫挑拨是对正当防卫的滥用，不属于正当防卫。

因为以不法行为引起对方的侵害行为时，对方的侵害行为本身就是正当防卫。

但是，如果轻微过失甚至无过错地引起了对方的侵害，或者预想只会引起对方的轻微反击、对方却施以重大侵害时，仍有实施正当防卫的余地。

④日本对于行为人自招侵害的场合虽没有一概否认成立正当防卫，但至少在故意引起的场合，多数是缺乏相当性（防卫行为所侵害的利益和所保护的利益之间必须均衡）和必要性（实际上所实施的防
①朱雪萍、杨薇：《我国与英美国家正当防卫制度比较研究》，《新学术》2007年第1期。

②姜敏：《正当防卫制度中的“城堡法”：渊源、发展与启示》，《法学评论》2018年第5期。

③纪康：《正当防卫的时间维度考察——英美刑法的视阈》，《天水行政学学报》2017年第3期。

④张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第200-201页。

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卫行为是所能考虑的数个防卫手段中最为轻微的行为）的情况，因此难以构成正当防卫。

通说认为，不能仅仅因为打击斗殴自身是不具有社会相当性的行为而一概否认其可以成为正当防卫。

在双方空手搏斗、一方突然拿出刀来的时候，双方的搏斗就发生了质的变化，对拿刀搏斗的行为所进行的反击行为，有可能成立正当防卫。

①现如今，判例也逐渐认为，对于打架斗殴两败俱伤的场合可以成立正当防卫。

美国对此原则上持否定的态度，认为防卫行为的实施应当以不法侵害行为不是防卫人自己主动引起的为前提。

一个人如果主动挑起他人对自己的不法侵害，原则上就丧失了防卫的权利。

但是，这一原则具有两种例外的情形：一是行为人已经真诚地放弃了主动的侵害行为，而对方继续实施防卫行为，行为人有权对对方的“防卫行为”实施防卫；二是行为人用非致命方式加害他人，而他人用致命手段实施防卫，这时允许行为人进行防卫。

②
（二）警察是否具有防卫权
在我国1997年刑法修订过程中，学者和立法专家曾经针对警察防卫要不要在刑法中予以明确规定这一问题有过激烈的讨论，但考虑那时的时机尚未成熟，并没有对警察防卫作出规定。

虽然我国在1998年实施了《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》，但我国《刑法》目前仍旧只规定了公民正当防卫权，没有像美国那样规定执法防卫权。

因此，我国通常是把警察执行职务的行为看作是职务行为或者依法令的行为，从而否认其违法性。

《日本刑法典》第35条将基于“法令或者正当业务”而实施的执法行为规定为违法阻却事由，③因此，他们把警察防卫权归入依法令行为，认为警察履行职务是代表国家行使公权力的行为，不同于一般公民的正当防卫权或紧急避险权。

同时，《日本警察官执行职务法》（以下简称《警察官职务法》）也对警察职务防卫作出详细的规定，该法第2条和第7条具体规定了警察在逮捕、防止犯罪嫌疑人反抗或阻止其逃跑过程中，基于合理的判断并在必要限度内，可以使用武器。

“合理判断”是指警察根据当时情形有充足理由确信该犯罪嫌疑人已犯重罪，并意图抵抗或企图逃跑。

关于武器的使用，日本规定武器的行使分为举起枪支、持枪威慑、向人开枪三个使用程序，并指出了何种情况下才能开枪。

但《警察官职务法》仅适用于警察使用枪支进行防卫的情况，如果警察在在履职过程中并没有使用枪支，则仍旧由《日本刑法典》加以规定。

④
美国受其历史文化传统和法律环境影响，为保护公民主权，不论是普通法还是MPC，均明确将警察履职过程中的执法防卫行为规定在公民正当防卫体系之下，并且将执法防卫分为合法的逮捕行为、防止罪犯逃跑的行为、预防和制止犯罪的行为三种情况，⑤允许警察或者是协助警察的人员在遇到反抗时，可以根据不同的情况，采取暴力或者非暴力的手段抓捕罪犯或者制止犯罪。

另外，警察在特殊情况下，可以采用致命性暴力手段抓捕重罪犯，但必须以宪法⑥规定的合理方式使用武力逮捕，即“扣留”嫌疑人。

（三）简要评析
对于“须有不法侵害行为发生”这一起因要件的“不法侵害”的判断，我国普遍采取“主客观相统一说”，日本大多数学者主张客观说，美国普通法采取“合理的确信”原则，MPC则采取“主观确信”的标准。

可以发现，我国的判断标准相较于日本、美国更为严格、谨慎，这也是致使正当防卫在我国认定较为困难的原因之一。

鉴于目前我国正当防卫适用的实际情况，笔者认为，我国可以借鉴日本的
①黎宏：《日本刑法精义》，法律出版社2008年版，第165-166页。

②刘士心：《美国刑法中的犯罪论原理》，人民出版社2010年版，第137-138页。

③沙万忠、方姚：《暴恐背景下警察防卫权研究——以“弗格森骚乱”为视角》，《宁夏社会科学》2015年第5期。

④李宏杨：《警察防卫制度研究》，河北大学2017届硕士学位论文，第8-9页。

⑤储槐植、江溯：《美国刑法》，北京大学出版社2012年版，第80-81页。

⑥《美国宪法第四修正案》禁止警察在内的政府官员“非法搜查和扣押”。

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客观说，只要不法侵害客观存在即可。

因为“不法”实际上就是行为在客观上对法益造成了侵害，损害了社会秩序，也就没必要再讨论行为人的主观意思和责任能力了。

况且，行为人的主观意思本身就是一个很难判断的问题，过于纠缠行为人的主观意思不利于保护其合法权益。

对于防卫挑拨能否成立正当防卫，尽管中、日、美三国的规定各不相同，但大多认为并不能一概否定正当防卫的成立，应结合实际情况具体判断。

我国和日本原则上都否认故意招致侵害的行为成立正当防卫，但对于非故意、无过错或者轻微的侵害却引发了严重损害的场合也可认定正当防卫。

美国对此也规定，在行为人已真诚地放弃了主动的侵害行为而对方继续实施防卫行为，或者行为人用非致命方式加害他人而他人用致命手段实施防卫这两种例外情形时，行为人的防卫权利被重新“激活”。

至于警察防卫权，我国通常把警察执行职务的行为看作是职务行为，日本则通过专门的法律法规将其规定为依照法令的行为，美国明确规定了警察的执法防卫权，而且美国公民在特殊情况下也可以逮捕罪犯，实行执法防卫。

因此，有学者提出，我国可以借鉴美国的做法，增加一项警察的防卫权，以便于更好地保护人民警察的合法权益。

但在笔者看来，我国与美国的历史传统、实际情况不同，正当防卫制度本身就适用于全体公民，警察自然也不例外。

我国目前关于正当防卫的规定有其制度合理性，现行的《中华人民共和国人民警察法》《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》等可以满足实际需要，因而现阶段不宜将警察防卫权放到正当防卫中进行讨论。

三、防卫时间比较：不法侵害正在进行
只有对于正在进行的紧迫性的不法侵害行为才能进行正当防卫，有的立法例中明确出现了“急迫”“迫切需要”的字样，有的虽然没有使用这样的字眼，但字里行间却体现出这样的意思。

我国《刑法》对此规定为“正在进行的不法侵害”，指不法侵害已经开始且尚未结束，即合法权益已经直接面临不法侵害，并且处于紧迫、现实的侵害威胁之中或者不法侵害继续侵害或威胁法益。

在不法侵害尚未开始前或者已经结束后进行“防卫”的，属于防卫不适时，不成立正当防卫，并会追究“防卫人”故意犯罪的刑事责任。

日本《刑法典》对此规定为“紧迫的不正当侵害”，指法益侵害的现实存在或即刻迫近的情况，又或者法益侵害的危险紧迫的情况。

其包括两种状态，一是侵害已经发生，二是侵害马上就要发生。

①美国普通法认为，除非攻击者会立即实施其威胁使用的武力，否则行为人不可以使用致命的武力进行自卫。

但是，如果受虐妇女综合征②的相关证据证实行为人是一个受过家庭虐待的受虐妇女，其主观上相信施虐者构成迫近性威胁，且同样患有受虐妇女综合征的理性妇女也可能相信这一威胁的存在，少数法院会允许对此案进行陪审团审理。

MPC和普通法最大的区别在于，即使攻击者并未使用迫近的致命武力，行为人也可以利用致命武力进行正当防卫。

（一）侵害行为已经结束，但可以当场挽回损失的情况下，能否实行正当防卫
一般而言，在犯罪完成之后，防卫权就丧失了。

对在盗窃现场，行为人为了夺回被盗物品而对犯罪人施加暴行的问题，我国和日本的观点是相同的，认为在盗窃既遂之后、侵害状态还在继续的场合，仍可以说紧迫性继续存在，对其可以实施正当防卫。

③除此之外，日本还有一个“自救行为”的概念，即受害人在财产被非法剥夺一段时间后，在一定的条件下仍然可以运用暴力手段夺回自己的财产。

④美国普通法认为，防卫人在采取武力时必须合法占有该财产，如果其已丧失合法占有，则不得使用武力夺回，可以寻求司法赔偿。

若使用非致命武力可当即追回被抢夺的财产，则行为人有权使用非致命武
①杨凌珊：《论正当防卫在我国刑法与日本刑法中规定的比较》，《法学之窗》2009年第4期。

②指会造成妇女“陷入心里麻痹并且丧失采取任何措施以提高或改善其境况之能力”的综合征。

③黎宏：《日本刑法精义》，法律出版社2008年版，第159页。

④刘士心：《美国刑法中的犯罪论原理》，人民出版社2010年版，第147-148页。

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力，该使用武力夺回财产的行为被视作阻止抢夺的最初努力的延伸。

与普通法相比，MPC的规定更进一步：如果行为人认为抢夺者无权主张该财产，即使当即追回时间已过，仍可以采用非致命武力重新占有财产。

若被侵占的财产是土地，则行为人不得使用武力，但行为人认为在没有法院判决的情况下，不使用武力会对其及时夺回该地产生“严重困难”的除外。

（二）设置防卫装置以防卫将来可能发生的侵害，能否成立正当防卫
张明楷教授认为，行为人在安装防卫装置时，尚不存在现实的不法侵害，不是正当防卫；设置后，没有遇到不法侵害或者由于某种特殊原因损害了无辜者的合法权益，同样不是正当防卫；设置后，遇到了正在进行的不法侵害，该装置制止了此侵害且没有超过必要限度，是正当防卫。

①美国普通法认为，若侵害事实发生时，行为人确实有权亲手杀死侵害人或者对其造成身体损伤，则行为人同样可以在其住所使用致命性装置对企图闯入其家中的人造成致命伤。

在这一原则下，行为人必须对其行为负责，即确有必要使用致命武力，只凭合理的事实想象是远远不够的。

MPC禁止使用致命性机械装置防卫住宅和财产，但允许公民采取非致命性的防盗措施，比如使用带尖的围栏等。

②
（三）简要评析
“不法侵害正在进行”是正当防卫的时间要件，即侵害行为需具有急迫性。

如果防卫不适时，则可能成为事前加害或事后加害，都不构成正当防卫。

我国和日本学者大多认为，在犯罪既遂后，不法侵害仍旧具有紧迫性。

但日本不同于我国的是，他们将防卫时间拓展至侵害实际发生之前、造成防卫人紧迫感的时候。

美国对于正当防卫制度“紧迫性”的认定，存在MPC和普通法两种观点，前者对于时间范围的认定更为宽松。

就我国而言，除即成犯外，不法侵害不一定会随着犯罪的既遂而结束，如非法拘禁罪、盗窃罪、抢夺罪等形成继续犯、状态犯的情形。

只要危害结果可能被挽回或者减小，就可认定为不法侵害正在进行，仍存在“紧迫”的情节。

基于上述笔者对于防卫时间的理解，在犯罪既遂后但可以当场挽回损失的情况下，行为人当然可以进行正当防卫。

正当防卫的目的是为了使合法权益免受正在进行的不法侵害。

日本对此规定了一个“自救行为”的概念，美国MPC也放宽了行为人在土地被侵占后的防卫条件。

笔者认为，我们不能机械地适用“正在进行”这一词语的表面意思，它不仅是指侵害行为正在发生，也包括在犯罪既遂后合法权益仍受不法侵害时，这样才能在公民面对紧急情况时充分地发挥正当防卫的救济作用。

至于公民为了自卫而事先设置防卫装置的行为，中美两国并非一概否认其成立正当防卫的可能性，只是有一定的限度。

只有在防卫装置确实发挥了它应有的作用时才符合正当防卫，而且行为人也应对其行为负责。

同时，鉴于MPC和普通法对防卫住宅的不同规定，美国对公民是否可以使用致命性装置防卫住宅也有相对应的规定，即前者只允许公民使用非致命性装置。

四、防卫对象比较：只能针对不法侵害人实施
对行为人在实施防卫过程中伤害到现场的无辜第三人的问题，我国有学者指出，如果误认为第三者是不法侵害人而进行防卫或者过失导致第三者受伤的，则作为假想防卫或者意外事件处理。

日本学者认为，防卫行为必须客观上具有防卫效果，如果侵害到了无辜第三者的合法权益，不成立正当防卫，因为第三者的损害结果对于防卫法益没有起到任何作用，一般认为此时成立紧急避险。

③美国学者认为，如果行为人对造成第三者伤害或者死亡主观上没有过错，仍然成立正当防卫，不构成犯罪。

为此，美国法院仿照“转移故意”创造了“转移正当行为”原则，即对不法侵害者的防卫权可以转移到第三人身上。

但如果行为人在防卫过程中不顾其他人的人身安全，轻率地伤及无辜，就要承担责任，造成第
①张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第203页。

②刘士心：《美国刑法中的犯罪论原理》，人民出版社2010年版，第149页。

③黎宏：《日本刑法精义》，法律出版社2008年版，第161-162页。

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