法治思维中的情理和法理

法治思维中的情理和法理作者丨谢晖文章来源丨爱思想“法不容情”已然是我国公民谈及法和情之关系时的基本思维定势，但这种情法二分、情法对立的思维定势，不但割裂了法律赖以生成的社会基础，而且必然因此导致法律的逻辑因为背离生活的逻辑而被束之高阁。

日常生活将以其执拗的秉性对待并撕裂法律的边界，而法律只能徒具外壳，它虽然可能被镂之金石、公之于众，但不可能嵌入民魂、矗立民心。

特别在“移植”法律、“创制”法律成为当代精英立法的基本理念下，情法的此种二元分化，对于法律至上、以法为教的法治思维始终是一种阻遏因素。

本文拟重新定位法治思维体系中情法两者的逻辑关系，坚守情法一元的理想法治观，并籍此寻求法治思维的另一面向。

一、立法：情理的逻辑化表达虽然人类的交往秩序并不是自立法开始，但人类的理性秩序必须借助立法对情理的逻辑处理得以完成。

这里的立法，既指在现代权力分工体系中的立法，也指历史上为人类理性交往给出规范筹划的一切理性行为。

在这个意义上，我国传说时代伏羲和女娲二位始祖各执规、矩，教民知礼义廉耻的举措，实为一种立法;历史上“结绳记事”的行为方式，毫无疑问也给人们的交往行为以定规矩、以范行止;而一切以抽象的符号、文字来表达自然万物、社会万象的举措，又何尝不是为人类立法?但无论何种立法，归根结底是对自然或社会事实进行逻辑化处理的活动。

这表明，一切立法皆须以事实奠基，否则，立法就成为闭门造车，也会成为无本之木、无水之源。

其能否作用于对自然事物或社会交往的调整，就不难想见。

立法的基本目的是让人们在纷乱杂然的自然万物和社会万象中找到规律性或规定性的线索，从而使人类行为在当下，有所方向，在未来，有所预期。

一言以蔽之，它是要在万事万物中寻求“事物的法的规定性”的过程。

而“事物的法的规定性”，在自然界，可以称之为客观规律;在社会界，所谓客观规律经常表现为人类的精神现象。

进言之，精神现象不过是人们情感世界的一种表述方式。

立法的对象，虽然不得不涉及自然万物及其规定性，但立法对自然万物及其规定性的关注，仍然取决于人类精神世界对自然万物的需要和依赖。

只有人类“应欲”且“能欲”的自然万物，才有必要纳入立法的对象，人类“不应欲”，或者即使“应欲”但“不能欲”的自然万物，既无纳入立法对象的必要，也无纳入立法对象之可能。

譬如，当人类通过技术手段能登陆月球，并且对月球资源可能开发利用时，有关月球的立法就成为现实;反之，对于河外星系，即使人类对其有某种欲望，但实际上是目前不能掌握和利用的领域。

倘若将其纳入立法对象，只能说是人类理性的狂妄!这表明，所谓立法要立基于事实——无论是立基于自然万物，还是立基于社会万象，其实都是要立基于人类的需要，这种需要即所谓情感。

换言之，所谓情感，就是人们的需要。

抛开需要而谈论情感，就只能背离情感的内在旨意。

立法只能是人们需要的规范表达，因而也只能是人们情感的规范表达。

在“规范表达”这样的界定中，逻辑上已经肯定了立法的宗旨，不是事无巨细地罗列人类形形色色的情感，而是在形形色色的情感中寻求一般的情。

孟子曰：“口之于味也，有同嗜焉;耳之于声也，有同听也;目之于色也，有同美焉。

”[1]这正是对人类一般情感的一种总结。

但究竟如何让立法满足人类的一般情感?这又是一个难之又难的问题，且不说在社会交往中，每个人的情总是个变量，退一步讲，即使每个人的情是常量，但在人与人之间，仍然存在着“萝卜白菜，各有所爱”的需求差异。

对此，在英美判例法体系中，主要通过陪审团的多数决定作为情感“规范表达”的基础;但在大陆制定法体系中，对情感的“规范表达”所依赖的，虽然也是议会内部多数决定的归纳体系，但其基础并不是个案中的情感，而是“类型化事物”中的情。

因此，判例法的立法例，表达个案中情的一般性;而制定法的立法例，则表达“类型化事物”中情的一般性。

问题在于不论英美判例法，还是大陆制定法，一旦判例做出或者法典制定，就意味着人们的思维活动，特别是司法者的思维，理应循着判例或法典的逻辑而展开。

所以，在英美法系国家，有所谓“遵循先例原则”，在大陆法系国家，有所谓“以法律为准绳”原则。

无论是遵循先例还是法律准绳，其背后的寓意都表明立法已然将人类的情感需要做出了一般化、逻辑化的处理。

这种一般化、逻辑化的处理，不但在实质上能够满足多数决定的要求，而且在形式上能够满足以法律为至上标准以解决个案或解决个别事物的要求。

在这个意义上，立法就是对情理的规范化和逻辑化处理，就是把情理法理化的过程。

也就是从“情理个别”迈向“情理一般”的过程。

当然，从“情理个别”到“情理一般”的立法过程，只能是一个情理归纳的近似活动，它不是、也不可能是对情理无所遗漏地归纳的结果，因此，所有立法活动都是一种约定，而不是一种自然的规定。

只有把立法作为约定看待，立法才具有可接受性，人们才能够接受立法的约定而舍弃与立法不睦的情，保持与立法相睦的情，从而才能在众多的情中分清是非、判断曲直，并最终“使人们的行为服从规则之治”(富勒语)[2]。

这样一来，立法不过是规范了人类情感的常量，并对人类情感的变量保留一定的通道(如多数决定不否定少数主张、通过法律修改以应对情感的变化等等)。

凡此种种皆表明，立法作为理性行为，不是对人类情感的拒绝，反倒是对人类情感的理性化、规范化和逻辑化处理。

这已经决定了不但法能容情，而且法必本于情，才堪称为法。

二、执法：法理的情理展开如果说立法是国家意志的表达的话，那么，以行政当局为核心的执法活动就是国家意志的执行。

这是古德诺政治与行政理论中的核心观点。

把这一观点换个场域，即换到情理与法理的关系中，则完全可以说立法是人类情感关系的规范表达，而执法是人类一般法理的情理性展开。

在这里，我们可以进一步领略法治思维的特殊性。

人们经常讲，在行政工作中，必须强调实事求是的原则。

众所周知，毛泽东对实事求是有一个解释：“…实事‟就是客观存在着的一切事物，…是‟就是客观事物的内部联系，即规律性;…求‟就是我们去研究。

”[3]这一解释，固然高明，但问题是在每件具体行政事务中都要贯彻这种实事求是的原则，往往意味着在每个具体的事物中发现规定性，从而用每件事物的规定性去指导行政工作。

这或许在某个意义上符合对行政工作实质合理性的要求，但并不符合对行政工作形式合理性的要求。

因为这样一来，行政活动只能遵循一事一议的个别调整原则，而无法满足行政工作循规蹈矩、照章办事的规范(一般)调整要求。

从而也与现代法治思维明显区隔、疏离。

个别调整是人类历史上处理问题的一种古老方式，它虽然有利于个案之实质理性的实现，但并不利于类似事情类似处理的形式理性的发扬，因此这种调整方式的过于运用，反倒会在一般意义上伤害实质理性——因为人们看到的不是同案同判、同事同处的公正，而是同案异判、同事异处的不公。

为了克服个别调整的这种缺陷，人类才开始运用立法这种方式，对社会事实以及和人类交往利益休戚相关的自然事实进行类型化处理，并对相同类型的事实采取一般调整。

这既能节约处理社会纠纷的成本，也能较好地实现更加公正地处理社会纠纷，使人们对于纠纷处理有一个基本的预期。

在此意义上讲，所有立法活动都是用来寻找同类事物同类处理的一般调整的活动，是对“议事以制”的个别调整的否定和反对。

对此，早在两千对年前子产和叔向因为成文法的颁布所展开的争论中业已呈现。

叔向强调：“昔先王议事以制，不为刑辟，惧民之有争心也……民知有辟，则不忌于上，并有争心，以征于书，而侥幸以成之，弗可为矣。

”[4]叔向对子产颁布成文法的这种指谬，其实直击成文法一般调整对普通民众的优点，也痛陈这种调整方式可能对擅长个别调整的当局所带来的不利和不便。

但是，立法有关一般调整的规定，落实到执法的法律实践中，就是把所有个别的事实及其情理代入到一般的法律规定中去。

所以，立法及其法律是常量，而执法及其所面对的事实和情理是变量。

所谓执法，就是以法律的常量规范、落实或适用于具体的社会事实的活动。

在这个意义上，说执法的实事求是，就不仅指执法主体要在具体事实中寻求“是”这种规定性，而且要把具体事实的规定性落实到法律既定的规定性中。

因此，在强调执法应实事求是之外，在法治语境下，还要强调执法当“实事应法”或“实事求法”，在强调执法时“具体问题具体解决”时，更应关注“具体问题规范解决”，换言之，即要强调“具体问题一般解决”。

表面看去，这种对执法的理解和要求有些过于机械呆板，但在实质上，这是对执法活动必须遵循规矩的基本要求，是对法治精神的一般要求。

俗云：没有规矩，不能成方圆。

当行政活动不能严格按照法律运作时，这个和天下万民息息相关的机关对社会的基本风化就是没有规矩，也照样能施政管民。

从而全社会的法治思维和法治意识也因之糜之荡之。

在以上论述中不难发现，如果说执法所面对的事实就是一个情理世界的话，那么，在立法业已对情理世界有了规范化、一般化和逻辑化的处理前提下，执法必须把情理事实代入到法理规范中。

只有如此，法治才能在具体明细的执法活动中得以彰显。

否则，执法活动一旦远离既有法律规范，情理事实一旦不受法理规范的一般约束和调整，就必然意味着个别调整对一般调整的替代，也必然意味着一个国家所崇尚的不再是法治，而是难以规范的“具体问题具体分析”。

这是个看起来理由充分，但执行起来充满陷阱和不确定的口号。

因此，在执法中，只有强调“具体问题规范分析”或“具体问题一般分析”，即只有把法理展开到情理事实中，才能使法律思维展现在执法过程中。

正是在此意义上，如果在法治思维的视角观察，所谓执法，就是执法主体对法理的情理展开活动，就是把情理事实代入法理规范中去的活动。

所以，即使在并不强调法治的中国古代，对执法者的基本要求是“执法如山”，因为只有这样，对情理世界的处理才会有公正的规范基础。

三、司法：法理与情理的博弈在学术史上，司法曾被归类为行政的一个方面，洛克的两权分离学说就强调立法和行政的二元论，而司法作为行政的一个方面，涵括在行政权中。

诚然，司法和行政都是把具体事实的情理内容代入到法律规定和法理规范中的活动，但两者所针对的对象(情理事实)却明显有别。

行政执法的对象未必是有争议的事实，况且即便其针对的是有争议的事实，只要当事人对于行政处理不服，程序上的最终裁决权仍然由司法行使。

而司法的对象却一定是有争议的事实，司法一旦介入一件并无争议的社会事实，则可谓是典型的“狗拿耗子，多管闲事”。

两者在对象上的这种差别，并不能完全改变其在一定意义上都是“执法”的一般特征。

只是一般说来，行政把没有纠纷、争执的事实代入到法律规范中[5]。

但司法却只能是把有具体权利义务纠纷的社会事实代入到法律规范之中。

两种权力各自在正反两个方面执行着法律，所以，讲行政是国家意志的执行固然可以，讲司法是国家意志的执行也未尝不可。

尽管如此，不过行政与司法在对象上的上述差异，表面上看似乎无关紧要，可在实质上仍有重大区别。