浅论行政合同救济制度的完善

浅论行政合同救济制度的完善
题目:浅论行政合同救济制度的完善
课程名称：合同法
指导教师：孙鹏范雪飞
学校：西南政法大学
院系：政治与公共事务学院
专业：2010 级行政管理
姓名：张荣光
学号：20101204011101
成绩：评分老师：
西南政法大学
政治与公共事务学院
2011年6月
浅论行政合同救济制度的完善
张荣光
西南政法大学政治与公共事务学院；重庆 401120
[摘要] 随着我国现代社会的发展，福利国家、给付行政等新型国家目的观的出现，行政合同成为现代社会行政管理得以顺利实现的一个重要工具，在我国行政部门得到普遍推广。

这样必然会导致行政合同纠纷的出现，客观上要求建立相应的救济机制，以确立行政合同规则，解决行政合同纠纷，更好地保护行政机关所代表的公共利益与合同相对人的合法权益。

行政合同救济制度的完善有利于行政合同的实现，行政合同的实现在现实社会中具有重要的理论价值和实践价值。

文章分析我国行政合同的现状，借鉴国外行政合同救济制度的经验，结合我国的具体现实提出完善我国行政合同的建议。

[关键词] 行政合同；救济制度；建议
一、行政合同的概念
在法学传统理论中，因为行政法主要起着规范行政权力的运用，
维护社会公共利益的作用，所以一直被认为是典型的公法。

但是，自从20 世纪80 年代以来，伴随着西方发达国家新一轮经济、政治体制改革，行政法出现了“公法私法化”的趋向，即行政法允许行政主体必要时与私人处于相同的法律地位，适用私法规定所为的行为。

公法私法化的目的是以私法方式辅助行政主体更好地履行行政职能。

对于行政合同的涵义，我国法律至今没有明确的规定，理论界没有统一的认识，学界主要有以下几种论述：第一，行政合同是至少一方为行使国家行政权的机关或个人的当事人之间在行政法关系的基础上，相互意思表示达成一致的协议（或称契约）。

第二，行政合同是国家行政机关与行政管理相对一方当事人之间以实现国家行政管理的特定要求为目的，所签订的明确双方权利和义务的协议。

第三，行政合同，也称行政契约，或称公法上的契约，顾名思义是指带有行政性质的合同。

从我国行政法著作的论述上看，对行政合同概念的界定的争论主要集中在形式标准和实质标准上。

行政合同的实质是在行政法领域形成的发生行政法律效力的双方合意；行政合同的形式标准则应该界定为“合同当事人中必须有一方为行政主体”。

二、我国行政合同救济制度的现状分析
我国行政合同救济制度在实践的基础上初步建立起了纠纷解决机制的框架，虽然在具体手段上还不够完善，但是通过行政复议、行政诉讼解决行政合同纠纷的模式开始逐渐形成。

同时“我国在解决行政契约纠纷的法律制度的建设中也同样比较强调通过协商、仲裁与行政机关内部裁决等方式解决，这一倾向我们可以从最高人民法院对审
理农村承包合同纠纷的司法解释以及关于承包(租赁)经营合同的立法条文中得到证实。

”[1]
在行政诉讼方面，我国行政合同的可诉性依托于《政诉讼法》等司法解释的规定。

《行政诉讼法》第二条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。

”此条将行政合同排斥在行政诉讼之外。

后，1999年最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第一款补充规定:“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院的诉讼范围。

”此条将“具体行政行为”改为“行政行为”，为行政合同进入行政诉讼的范围提供了可能性。

但这也带来了一系列的问题。

行政诉讼是一种民告官的诉讼模式，行政相对人恒为起诉主体，而行政机关则不享有起诉权力。

但是行政合同在签订、履行过程中行政主体除行使法律规定的优益权外不可能向普通行政行为那样强制对方履行义务，尤其在不涉及社会公共利益的行政合同变更、赔偿等问题上，需要和相对人充分协商。

如果协商不成行政机关就面临如何要求对方履约的尴尬境地，依职权强制履行不符合行政合同的意旨，行政机关也有请求法院裁决通过法院判决要求对方履约的迫切要求。

在我国《行政诉讼法》及相关司法解释规定:行政诉讼由认为行政机关具体行政行为侵害其合法权益的当事人提出后行政机关不能提起反诉，这种规定无疑损害了行政机关要求损失赔偿的权利。

我国在行政合同纠纷诉讼中，严格
贯彻了举证责任倒置原则，被告行政机关对做出的具体行政行为负有举证责任，而相对人只负责证明法律明确规定的事项，承担次要的举证责任。

即便是相对人提起的损害赔偿的诉讼，举证责任也完全在行政机关一方，责任分配显失公平。

“2003年最高人民法院行政审判工作会议主体报告中指出，审理行政合同案件法律有特别规定的，适用法律规定，没有规定的可以适用合同法的规定。

但另一方面，我国《行政诉讼法》第50条规定:人民法院审理行政案件，不适用调解。

”[2]诚然，第50条的规定是从限制行政裁量权出发，防止单方具体行政行为损害国家、社会、公民合法权益。

“然而从实际情况来看，行政诉讼不适用调解的规定并没有达到此目的，很多案件都以相对人撤诉而结案，在个别地区的撤诉率竟然达到81.7% ”[3]在我国现有的行政法律规范内行政主体享有较大的自由裁量权，行政主体的职能也趋向于服务性，显而易见不适用调解的规定并没有达到预期的目的。

在行政复议方面，我国《行政复议法》等相关法律规定行政复议机关只能受理因具体行政行为产生的复议申请。

而根据最高法院的司法解释行政合同被排斥在了行政复议的范围之外。

我国行政合同建立在行政主体与相对人协商、合作的基础之上，有时双方为了利益的最大化也会进行妥协、让步。

因此，当行政合同产生争议需要解决纠纷的未必只有相对人，在相对人违约行政机关不能单凭行政职权要求对方履约时，也有请求救济的需要。

我国行政复议制度是基于行政管理的单方支配性、对行政机关控权的需要而建立起来的单向性的救济手段。

行政复议制度的构建主要是保护行政相对人的权益，避免行政主
体行为侵害相对人的权益而达到双方在权益保护上的利益平衡。

从而法律并没有将行政复议的申请权力赋予行政机关，正如《行政复议法》第2条的规定:“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。

”可见，在行政复议中行政相对人恒为申请主体，行政机关恒为被申请主体，而行政复议申请的受理主体也是相应的行政机关。

我国现阶段这种行政系统内部解决纠纷的方式难免有违背“任何少不得作自己案件法官”之嫌，很难公平的解决行政合同所产生的纠纷。

在其他救济方式上，我国并没有形成系统的救济模式。

协商、仲裁等方式在个别案例中有所运用，但是应用并不广泛。

尤其是仲裁方式随着制度体制的改革在原有体制下设立的解决国有企业承包、租赁合同行政机关内部仲裁机构被撤销根据现行《仲裁法》设立的仲裁机构性质转变为民间组织，为行政合同纠纷仲裁方式的解决带来了难以逾越的障碍。

更有甚者我国现阶段对这些救济解决方式是否解决行政合同纠纷也存在很大争议，对具体救济方式的构建还有待于相关法于的规定。

三、我国行政合同救济制度存在的问题
（一）立法分散，没有形成一个完整的体系
我国行政合同的立法分散到各部门行政法中，并未有一部统一的法典，甚至没有哪一部法律能对其作相对集中的规定。

在各个分散的立法中，对行政合同的规范差异也很大。

往往是从各自不同的角度出
发，遵循不同的原则，规定不同的内容，没有一个统一的立法原则、立法精神贯穿其中。

这就造成了不同立法中的行政合同从内容到形式上的不同。

有些行政合同在各方面都比较符合行政合同的特征，是典型的行政合同，而有些行政合同则是具有更多的民事合同“平等，”“自由”的特征，容易使人误解其为民事合同。

另外还有一些行政合同则因具有较强的行政命令色彩异化成行政命令。

甚至有些同类合同在同一类立法中也会呈现出不同的形态。

以上这种立法现状说明了我国对行政合同立法还没形成一个完整的体系，没有一个系统的规划。

在国外法律制度中经常使用行政合同加以调整的事项，在我国反而找不到相应的法律规定或鲜有规定。

从主观方面来说，造成我国行政合同立法缺乏体系化的原因主要在于我国行政合同理论与实践严重脱节。

我国学者在构筑行政合同理论时主要是从国外，尤其是从法国引进、借鉴的，未真正考虑中国自身的特点。

没有正确的理论指导，中国行政合同的实践必然是混乱的，其立法也必然无法形成统一的体系。

另外，造成中国行政合同立法缺乏体系化的另一个原因，是在实践中行政合同虽然被广泛运用，但其重要性还未被充分认识。

人们往往把行政合同看成一种可有可无的手段，看成是行政命令的附属品。

并且因为行政合同天然的灵活性使人们存在一种排斥其立法的心理倾向。

其实这种立法短缺也与我国缺乏自然法思想传统有关，自然法信奉“强力并不构成权利，人们只有对合法的权利才有服从的义务，”[4]而我国传统思想往往把命令视为最有效手段，忽视通过立法将执行手段合法化。

（二）规定过于笼统，且实体内容多，程序内容少
我国现行有关行政合同的立法中，大多是对行政合同一带而过，往往仅是规定某某事项可以以合同规定或应以合同确定，便无下文。

至于怎样签订合同，合同的内容概括。

如国务院关于完善粮食定购制度的通知(1985. 10)，就专门提了充实合同内容，要求在粮食合同中，政府要保障向农民兑现与粮食挂钩的化肥、柴油等。

再如《北京市市容卫生条例》(1993. 9 )，对相对人一方在环保行政合同应承担的义务作了一些规定。

但是这些法律、法规的规定太概括，而且常有偏重，或从行政机关入手，或者是从相对人角度考虑，很少能两者兼顾。

造成我国行政合同立法程序性规定极度缺乏的原因与我国法律传统有关。

我国有“重实体、轻程序”的法律传统，注重是非的界限，却不看重甄别是非的程序。

我国的绝大部分立法中，都存在着这种倾向。

近年来随着民主与法制的发展，西方法学思想的传入，我国越来越多的学者也开始认识到了程序法的重要性，并将其提到了与实体法并重的层面进行研究。

对于行政法学而言，行政程序尤其重要。

行政法的一个重要特点就是内容庞杂，要从实体上给予统一规范实属不易，也无必要。

同时实体规则控制着眼于行为结果，忽略了行为过程控权。

但行政程序法却为规范、控制行政行为独辟了一条蹊径，弥补了实体规则控权的不足。

20世纪以来，西班牙、奥地利、美国、德国、日本等国家都先后制定了行政程序法。

同样，作为行政行为组成部分的行政合同当然也可以从程序上进行规范。

各种类型的行政合同其内容虽然不同，但由于都是实现行政目的的一种手段便从程序上有了共同
的特征。

从行政程序上规范和控制行政契约的实践源于德国。

1976年《联邦行政程序法》用专章规定了“公法契约”，从实体和程序两个方面对其作了规范。

其实仔细考查英美国家对政府合同的规范，会发现其大多也是从程序方面入手控制政府缔约的。

公正的行政程序，可以活化行政合同，使行政合同保障其机动性又不失控制。

行政程序弥补了实体立法的不足，其所具有的抑制行政态意和保障理性选择的特点恰好满足了行政合同在随意性和机动性之间平衡的内在要求。

我国近年来也逐渐对行政程序法的研究有所重视，并在先后出台的几部法律如行政诉讼法、行政处罚法中都有程序方面的内容。

我们认为，在我国今后的行政合同立法中也要引入行政程序，即将行政合同程序纳入法律调整的范围。

其实我国目前行政合同中存在的诸多问题，如工程质量问题、行政专横、强制签约、任意毁约、索贿受贿、土地使用权出让价格差异过大等都与行政合同程序法缺乏有关，缺乏约束性程序往往滋生腐败，因此，加强行政合同程序立法势在必行。

（三）立法中过多地渗入民事合同理论，与行政合同性质相冲突行政合同是以合同为手段或形式的一种行政行为，其根本特性在于其行政性。

但在我国目前的许多有关行政合同的立法都贯穿了民事合同理论的指导思想。

如1990年国务院发布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第11条规定:土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则签订。

又如国务院1988年2月制定1990年2月修改的《全民所有制工业企业承包经营责任暂行条例》第5条规定:订立承包经营合同，合同双方必须坚持平等、自愿、和协商
的原则。

诸如此类的规定在行政合同立法中，尤其是在对那些性质比较接近民事合同的行政合同中有很多。

究其原因，我们认为这是由于我国行政法学起步较晚，相应的行政法学理论研究还没有得以深入，而在大多数的部门行政管理法的起草中参与者多为民商法、经济法学者。

这些学者在涉及合同问题时自然是以民事合同理论作为指导的。

其实世界各国合同的理论与实践进入二十世纪发生很大的变化。

[5]一个重要表现就是传统合同理论中至高无上的原则，契约自由原则变得有名无实或日趋衰落，契约自由必须受到限制己为世界各国所承认，甚至现代社会的发展正从以前“从身份到契约”的社会运动开始转变为“从契约到身份”的社会运动。

可以说行政合同的出现是影响20世纪合同理论发展的一个因素，也是这一发展的体现。

行政合同由于是其本身所具有的行政性是无法适用契约自由、主体平等等民事契约理论的，或者说行政合同正是以契约不自由、主体不平等为其特征的。

如《国家定购机电产品管理办法(试行)》第7条就规定:生产企业要积极接受国家合同认购任务，没有特殊理由，一般不得拒绝接受国家合同定购任务，这其实是对契约自由的限制。

用民事合同理论指导行政合同立法给行政合同立法、执法带来了矛盾和冲突。

我们认为在今后的行政合同立法中应当充分考虑行政合同特性，以行政法理论为指导，才能真正构筑协调、统一的行政合同法律体系。

值得注意的是，我们强调以行政法理论指导行政合同立法并非是完全排除民事合同理论。

前面我们也曾提过，不论大陆法系还是英美法系国家一般合同立法都是行政合同立法的一个基础。

公私法不分的英美国家自不
必说，其政府合同往往直接适用普通合同法，就是大陆法国家的行政合同立法也多是建立在与私法合同的区分与借鉴上。

如法国对行政合同的规范主要是为了与私法合同相区分，而德国在对行政合同的立法中也规定在一般情况下可以直接适用民事合同无效的情况。

我们认为，民事合同与行政合同在理论与立法上的相互影响、相互借鉴是一个历史趋势。

但有一点需要掌握，即要有适当的度。

行政合同立法从根本上只能行政法理论为指导。

（四）立法中还存在着浓厚行政命令色彩
行政合同是我国体制改革过程中代替或补充行政命令的一种管理方式。

与行政命令相比，行政合同更能体现现代行政的民主精神，更有利于行政目的的实现。

但由于受传统计划体制思想影响，行政合同无论在实践中还是在立法是都体现了行政命令的特色。

如实践中出现的行政机关任意解除承包合同、利用行政权推卸合同责任等等。

在我国现有的行政合同立法中，双方当事人权利义务也存在着严重失衡，往往只规定行政机关的权力和相对人的义务，对相对人应有的权利和行政机关应负的义务却规定的很少。

如1991年11月财政部发布的《财政支农资金项目管理试行办法》中规定项目承包单位在项目实施过程中要定期向立项单位反馈项目实施和资金使用状况，接受立项单位的指导监督，却没有规定立项单位不按合同约定提供资金的责任及监督失力的责任。

再如《国家订购机电产品管理办法(试行)》规定了相对人在一般情况下不得拒绝接受国家合同定购任务，却未对因签订国家订购合同造成的损失规定由谁承担。

这种立法中合同双方当事
人权利义务的不平衡非常容易使行政合同异化为行政命令，也会影响行政合同功能的发挥。

有调查表明，从实践中反馈回来的情况来看，行政合同实体权利义务的分配上存在着严重的不合理的条件，特别是在政府与企业之间达成的承包协议书中，对企业的义务规定很多。

而企业的权利及应当享有的优惠条件却规定很少。

另一方面，对政府出现的政策不到位或财政拨款得不到保证等问题缺少有力的监督。

这种现象的存在与我国的行政合同立法不无关系。

行政合同制度出现的初衷应当是为了在实现行政目的和保护相对人利益之间寻求一个比较好的结合点。

与强硬的行政命令相比，就在于其具有灵活性、更能体现民主。

而我国现有的行政合同却恰恰相反，多数成为行政机关逃避责任的护身符，这严重影响了行政合同价值功能的实现。

四、国外行政合同救济制度分析
世界各国的行政合同救济模式，大致可以分为三种类型：第一种类型是英美法系的普通法救济模式。

[6]在普通法系国家，行政合同主要存在于政策性和计划性比较强的领域，合同双方的地位平等，以普通法为本位，对行政合同纠纷较多地适用民事合同的规则，但同时适用判例法和专门法所创制的特殊规则，合同双方当事人地位平等，公共利益和私人利益受私法平等保护，其最大的特点是“合同性强而行政性弱”。

第二种类型是法国以行政为本位的公法救济模式。

其特点主要是：（1）行政本位。

法国行政合同视行政性为行政合同的第一内在属性，行政合同中的合同性相对于行政性而言永远是从属性的，为了确保公共利益得到满足，行政机关对于合同的履行必享有优益权；
（2）自行强制执行权。

就是在法律允许的范围内，允许行政机关在其权力范围内对合同自行采取强制手段的权力；（3）经济利益平衡。

为了平衡行政合同相对方因行政机关行使优益权而遭受的经济损失，法国行政法院通过判例确定了对方当事人享有的两种特殊的经济利益平衡权即“统治行为的补偿权”和“不可预见的情况的补偿权”。

第三种是德国以合同为本位的公私法混同救济模式。

这种模式最大的特点是行政性与合同性的兼顾。

法律规定了行政机关在“防止或消除对公共利益的重大不利”的情况下可以拥有解除合同的特别权力，但同时对行政机关的这种单方解约权作了严格的限制，而且还必须按照《联邦行政程序法》第49 条规定的条件对合同相对方予以补偿。

另外，对于缔约后合同关系发生重大变更导致行政合同不能履行或是不便履行时，德国模式采取协商变更或解除以及有限制地行使行政优益权的做法，显示出了独特的优异之处。

在我国行政合同救济模式的构建过程中需要认清两个问题。

第一个问题是我国是否适用英美法系的普通法救济模式。

所以我国并不可能适用英美法系的普通法救济模式。

第二个问题是我国是否适用法国以行政为本位的公法救济模式。

法国模式对我国而言表面上是否很合适，因为我国长期以来一直强调公益至上，注重政府的主导性和强势性。

五、完善我国行政合同救济制度的路径选择
（一）适当引入调节制度
调节是双方在资源的基础上，依照国家的法律法规政策，使双方在互谅互让的基础上达成协议，进而达到解决纠纷的目的，这种制度
具有快捷、经济、有效的优点，适当引入调节制度解决行政合同纠纷，既可以迅速便捷的解决双方纠纷，又可化解双方怨恨，增进了解，为顺利推行行政提供可能。

当然考虑到行政合同行政性的一面，在有些情况下，如确认行政合同的效力，行政优益权的争议不适用调解。

调解行政合同争议只适用于一些非法律强制性的内容，即行政机关与合同相对方在不违背法律、法规、规章及国家政策的前提下，经过双方充分协商而设定的关于双方权利义务的内容，如合同期限、履行方式、报酬、违约金及赔偿金等，对于这些内容，双方可进行调解，法院也可进行调解，因为行政合同除了具有行政性的一面外，还具有合意性的一面，这也是行政合同争议可进行调解的法律基础，当然进行调解，必须是在双方自愿，符合法律、法规及国家政策的规定为前提。

（二）行政救济
第一，行政仲裁。

目前为解决特定的行政合同纠纷，行政机关在行政体系内部专门设立了仲裁机构，如人事部成立了人事仲裁公正厅，受理因履行聘任合同发生的争议。

这种救济模式对解决行政合同争议特别是行政机关间及行政机关与所属下级机构或公务员间缔结的特定种类的行政合同纠纷具有示范和借鉴作用，落实在制度上应该考虑在行政机关体系内设立专门的具有一定独立地位的仲裁机构是当务之急。

第二，行政复议。

在行政合同中，行政机关尽管在合同的缔结和履行过程中享有行政优益权，但这些权利的形式受公共利益必需原则的限制，并非任何场合都能行使。

因此，当行政机关的利益不能完全。