最新1第一章行政法概述

1第一章行政法概述第一编导论第一章行政法概述第一节行政简单地说，行政法学是关于行政法的学说、理论，而行政法则是关于行政的法，所以，学习行政法以及学习以行政法为研究对象的行政法学，理所当然地首先需要搞清楚什么是行政，明确行政的含义。

一、行政要弄清楚什么是行政，可以从不同角度、不同的层面、不同的意义着手。

（一）“行政”的词源含义和词典含义“行政”的词源含义就是指“行政”一词在历史上最初含义。

早在商、周时代就出现了“行政”一词，其含义指推行国家政令，处理国家事务，即“执掌政务”。

古希腊的亚里士多德也使用过“行政”一词。

英文和德文的“行政”单词均包含有“执行、管理”的意思。

这里说的“行政”的词典含义，主要是指《现代汉语词典》对“行政”的解释。

《现代汉语词典》对“行政”是这样解释的：行政是指行使国家权力的（活动）；机关、企业、团体等内部的管理工作。

由上可以认为：行政就是管理的意思；行政是指所有的社会组织（即机关、企业、团体等）的管理行为，从总的方面可分：国家行政机关的行政；——“公行政”一般社会组织的行政。

——“私行政”可是，我们讲的“行政”是行政法或行政法学意义上的行政，或者说，行政法上讲的行政，是国家机构层面上的有权机关代表国家进行管理的行为，其主体主要限于国家行政机关，也包括其他社会公共组织，不包括一般社会组织如机关、企业、团体对内部进行的管理。

理论上把前者称为“公行政”，把后者称为“私行政”。

（二）“行政”的日常用法另外，我们还要注意“行政”一词在日常生活中的用法，这主要是从词性的角度讲。

在社会生活中，“行政”一词人们是在名词和动词的两个方面来使用的：名词意义上的“行政”，是指组织机构、行政单位；动词意义上的“行政”，是指行政活动、管理行为。

比如“今天召开行政会议”、“教学方面的工作由行政负责”中的“行政”即是指行政组织（就我国而言，这种用语多出现在某一单位中存在中国共产党组织的情形，负责党务工作的党的基层组织被称为“党委”或“党总支”，负责业务工作的部门被称作“行政”）；而“依法行政”这句话中的“行政”则是行为的意思。

故此，行政法学者姜明安将行政分为“静态行政”与“动态行政”两种。

总的看，“行政”一词主要作动词用，指社会组织的管理行为或管理活动。

（三）“行政”在行政法上的含义根据人类社会已有的历史发展进程和客观现实来看，由于代表国家（即以国家名义）对国家范围内的社会事务进行管理的主体很多、管理的领域非常广泛、管理的方式和手段极为复杂、管理的理念也不断变化，当然也由于人类语言自身的局限性，从而导致对“行政”一词的内涵进行揭示显得非常困难；再加上研究者们的观念认识不同、研究角度不同、语言表达能力不同，也使得形成大家一致认同的“行政”定义或定义式的表述是一件不容易的事情。

为此，很多著名学者都表达了这样的看法。

但是，这并没有阻止人们对“行政”含义进行探索、揭示的前进脚步，人们基于认识世界、“格物致知”的思维本性和国家社会管理的政治需求，极力地从不同路径去分析、界定“行政”的含义。

朱新力教材介绍了这一情况。

本人倾向于采取如朱新力教材所称的“消极方法”和“积极方法”相结合的方式来揭示“行政”的含义，即：先对“行政”的主要表现形式和重要特征进行描述（此为“消极方法”），然后在此基础上再力求用一句完整的话来准确表述、界定其内涵和本质（此为“积极方法”）。

我们认为：首先，行政是一种公共行政意义上的管理活动。

它主要是国家权利机关（即行政机关）对国家事务和社会公共事务所进行的管理，这里有三点需要说明：一是行政法上的行政是公共行政，即这种行政所说的管理，是对国家事务和社会事务的管理，国家事务也好，社会事务也好，实际都是公共事务，所以这种管理具有公共性。

二是当代社会的行政管理，不完全是管束、制约、限制，很大部分是服务。

新的行政观念是：“行政既是管理，同时也是服务，并且管理就包含服务。

”由于是服务，因而其手段就不是强制、命令，而是指导、指引、提示、建议、帮助、关照、协商、提供咨询等等柔性、温馨的方式。

三是进行行政管理、享有行政职权的主体不仅包括国家行政机关，还包括法律授权的社会公共组织（如公立高等学校、行业协会等）。

这就涉及到朱新力教材提到的“形式意义上的行政”和“实质意义上的行政”的问题了。

形式意义的行政是从组织方式来界分的，即以行使国家职能的机关为标准来确定何为行政，以及公共行政的活动范围。

根据这种界分，行政机关承担国家的行政职能，公共行政指行政机关的活动。

而实质意义的行政，实际上是从国家职能来界定的，即以发挥国家公共行政功能为标准来确定何谓行政。

凡是能发挥行政职能、行使行政权的活动，无论是行政机关实施的，还是非行政机关作出的，均归入公共行政行为。

其次，行政是一种有别于立法、司法而由行政机关进行的公共管理活动。

对此，我们可以从以下几方面来理解：其一，行政法上的行政是近代宪政产生后才出现的。

根据体现宪政思想的“权力分立”理论，国家权力分为立法权、行政权和司法权，分别由不同的国家机关行使，各司其职，其中，负责对社会公共事务进行管理的行政权专由政府及其工作部门来行使，立法机构和司法机构不能僭越。

可见，没有宪政，就没有近现代的公共行政。

其二，行政是行政主体行使行政权的管理活动。

需要指出的是，有些学者并不按“三权分立”的观点来看待行政，他们认为凡是国家的一切活动和作用都是行政，这就是朱新力教材所提到的“广义行政观”。

虽然这种学说已失去了市场，但并没有绝迹。

比如1991年出版的一本叫做《当代中国政府》的书，就把中国的立法机关（全国人大）、司法机关（最高人民法院）与国务院一道纳入中国政府的。

这样，立法机关、行政机关和司法机关的活动都是行政活动。

↗立法机关活动●广义行政观：国家活动→行政机关活动↘司法机关活动“狭义行政观”将国家的活动分为两大部分：一是国家意志的制定和表达，这通常是指国家的立法机关的行为，二是国家意志的执行和推行，这实际就是指行政机关和司法机关。

↗行政机关活动活动●狭义行政观：国家活动↘司法机关活动“最狭义行政观”则把行政理解为除立法、司法之外的国家行政机关的活动。

现在绝大多数人都是持的这种观点。

●最狭义行政观：国家活动→行政机关活动活动以上“广义行政观”、“狭义行政观”和“最狭义行政观”都是在基于对国家机关的活动和作用进行划分后所形成的观念，但是，如果从行政的实质意义看，也就是把实质上行使国家职能的非国家机关的社会组织也纳入行政的视野，则可以形成“最最狭义行政观”，那就是：凡是能够发挥行政职能、行使行政权的社会组织的活动和作用，都叫做当代行政法上的“行政”。

●最最狭义行政观”：凡是能够发挥行政职能、行使行政权的社会组织的活动和作用，都叫做当代行政法上的“行政”。

只不过实施行政活动的主体主要是行政机关，在大多数情况下，社会组织并不行使行政权，而是从事它们自身的活动，只有在法律授权时，它们才享有一定的行政权，也只有它们在行使法律授权的行政权时，它们的行为才叫“”行政，而此时，它们才叫“行政主体”，通常情况下，它们的身份仍然是“社会组织”或“社会公共组织”。

其三，并非行政机关的一切活动都是行政法上的行政。

从行政机关的活动范围来看，它除了依照法律的规定享有并行使行政权、从事行政行为外，也还从事一定的民事行为。

这就意味着行政机关实施的活动并非都是行政法上的行政活动，在它从事民事行为时，它虽然是行政机关，但它的身份、它的称谓就不是行政主体，而是民事主体。

再次，行政是一种根据授权而执行法律、政策的公共管理活动。

这一点包含两层意思：（1）进行公共行政的权力来源：法律赋予。

行政机关开展公共行政活动，必须拥有行政职权，这是不言而喻的。

但权力何来？权力来自产生它的权力机关。

所以，行政机关的一切权力均由民选代表组成的立法机关也即权力机关的授予，而不是自我加封、自我设定。

由于行政权力是由宪法、法律明文规定的，故行政机关进行公共行政活动的职权也可认为是宪法、法律赋予的。

（2）进行公共行政的任务内容：执行法律、政策。

由于国家的职能是多方面的，因而国家设立行政机关，令其承担行政管理职能部分，而行使行政管理职能，从根本目的上讲，就是要完成国家任务即完成公共管理的任务。

公共管理的任务内容是由法律和政策规定的，因此，执行公共管理任务，就是执行法律政策。

可以这么说，行政机关的设立目的、存在理由、历史使命，就是贯彻执行权力机关制定的法律、政策，完成国家任务，实现国家目的。

此即张树义教材所称的公共行政的从属性，即：行政机关从属于权力机关，行政活动从属于法律（教材第13页第2行）。

正如美国的F.J 古德诺说：“政治是行政的表达，行政是国家意志的执行。

制定政策是政治，执行政策是行政。

”（《政治与行政》[中译本]，华夏出版社1987年版，第10—11页）宪政制度表明：行政机关是权力机关的执行机关，行政机关是国家意志的体现者、实现者。

由此也说明了，行政机关只能在法律规定的范围内进行活动，法谚有云：“法无规定不可为。

”（注意与民事行为的区别：“法无禁止即可为。

”）第四，行政是一种主要利用强制方式并辅之于协商、指导、给付等方式进行的公共管理活动。

可从以下几方面来理解这一点：（1）行政活动与民事活动相比较的最大特点就是强制性，这种强制性是国家强制性，这是由国家行政管理的性质所决定的，与此相关的还有地位不平等性、单方意志性。

（2）随着民主化进程和人权观念的深入，以及由此导致的国家统治理念、治理目标和管理策略的调整，行政手段也逐渐由“刚性”转变为“柔性”或者“刚柔并济”，更多地利用民事活动中那种平等、协商方式来缔结双方权利义务关系，在作出行政决定时注重听取相对人意见、尽量相互沟通，在行政管理中大量采用行政指导、行政给付、行政奖励的手段，充分体现“执政为民”理念和“服务行政”原则，以有效地推进行政管理，实现国家目的。

（参考资料：西方许多行政法学者通过与立法机关和司法机关的活动比较后认为，行政是持续、主动的具体管理活动。

行政机关的活动每天连续不断性地进行，处理的事情日常、具体而非抽象，以此与立法机关制定普遍性规则的立法活动相区别，立法机关的行为是宏观的、全局性的；行政机关的活动又是主动的，不许不作为，以此与司法机关裁决争议的审判活动相区别，法院是“不告不理”，其行为是被动的、保守的。

）综合以上分析，为表述的需要，我们试着对行政法上的“行政”作如下概括：行政法上的行政是指国家行政机关及社会公共组织为实现国家目标、执行法律政策，根据法律授权，以强制为主要手段、以作用于行政相对人为效果而对国家事务和社会公共事务进行组织、管理的活动。

注意：朱苏力教材给行政法上的行政做的界定是：行政是行政主体行使行政权，对国家和社会公共事务进行管理的活动。