论政治宪政主义与弱司法审查的关系

合集下载

论社会主义宪政

作者：秦前红叶海波摘要：宪政发源于西方的事实，使社会主义国家建设宪政面临诸多理论问题。

宪政具有极强的地域性，是资本主义国家的贡献，但可以与社会主义兼容。

宪政追求一个最根本的价值，即用宪法来划分和限制政治权力，保护人民的自由。

社会主义宪政与资本主义宪政一样，同样追求权力的限制和自由的保护。

但二者在防止国家权力侵犯个人自由的制度设计上存在本质区别。

要建设有中国特设的社会主义宪政，必须保证宪法的正当性，建立一套违宪审查机制，同时还要培养公民的宪政意识。

关键字：社会主义宪政民主社会主义宪政在人文社科话语体系中，宪政指涉的是一种关于国家权力良性运作的政治思想、状态或者过程，追求一些崇高的价值。

我们在研究这一课题时，面临二个无法回避的事实：一是宪政发源于西方，——因此只要我们用宪政这一话语来讨论问题，就无法回避西方学者对这一术语的认知和研究成果；二是研究这一课题的目的是为中国宪政建设——在社会主义国家建设宪政——提供理论支持。

因此在当下的语境中讨论宪政，我们必然面临这样一些问题：“社会主义与宪政是否兼容？”“宪政的普适性价值何在？”“究竟什幺是社会主义宪政？”“如何建设有中国特色的社会主义宪政？”本文试图就这些问题作一初步探讨，以就教于学界同仁。

一、社会主义与宪政的兼容性在中国的历史上，宪政曾被视为西方的腐朽产物而受到敌视和排斥。

这固然与当时的政治环境和人们的线性思维方式有很大关系，但却引出两个问题让我们思考：发源于西方的宪政是否能同样适用于东方的中国？形成于资产阶级革命运动的宪政是不是资本主义的专利？从逻辑上讲，研究社会主义宪政首先面对的就是社会主义与宪政的兼容性问题。

尽管改革开放后我国学者对宪政的研究密度反映了他们对这两个问题的态度，但这样的疑问依旧存在，不容回避。

事实上，从法律发生学的角度来看，学者对社会主义与宪政的兼容性这一问题看法不一。

就法律的本源问题，历来有两种不同的认识模式。

一种认为法律是制定的，人们可以根据时代需要、流行的道德、政治理论和对公共政策直觉的感悟，学习法律发达国家的成功经验制定法律来引导社会发展；另一种则认为法律是发现的，只能扎根于本国的经济政治文化传统之中。

当前影响和制约执法、司法公正的问题及对策

当前影响和制约执法、司法公正的问题及对策公正，是人类社会共同的追求，是社会主义法治的价值取向，是执法、司法的灵魂，也是检验执法、司法质量和效果的重要标准。

失去了公正，执法、司法活动也就失去了任何正面的意义。

然而，就当前而言，执法、司法不公虽然是个别的现象，但仍然是一个不容忽视的客观存在。

作为法律监督机关的人民检察院，担负着维护社会公平正义的重任，对于执法、司法活动是否公正有责任进行监督，通过个案的办理履行法律监督职责，向执法、司法不公的现象作坚决的斗争，通过自身的工作促进执法、司法公正。

一、关于当前执法、司法不公的问题由于我国正处在经济社会的转型期，当前仍然存在着执法、司法不公的现象，且执法、司法不公有着多样化的表现和极为复杂的原因和深刻的产生根源，对社会生活和稳定大局产生极大的消极影响。

(一)执法、司法不公的主要表现1、受利益驱动，XX执法。

如近年来我们查办几起XX发放林木采伐许可证的案件，就是典型例证。

2、重罪轻判，轻罪重判，违背了罪型相适应原则。

3、应当立案而不立案。

使有罪的人逃脱了刑罚的惩罚，使XX的人逃脱了法律的追究，使受害者冤屈得不到伸X，使社会公平正义得不到体现，而那些应受处罚的人逍遥法外，继续危害社会。

如某派出所所长X某徇私枉法伪造XX明，私放犯罪嫌疑人。

4、不应当立案而立案。

使一些没有XX犯罪行为的人或者依法不应当追究刑事责任的人错误地受到追究。

如李某伙同他人实施抢劫时，尚未年满14周岁，公安机关未查清这一事实即以涉嫌抢劫罪对其予以刑事拘留。

5、应立此案而立彼案。

案件性质不清，当然导致适用法律错误，造成执法、司法不公。

6、枉法裁判，枉法执行。

如邹某枉法裁判一案。

又如某法庭在承办该执行案中,在没有确实、充分的证据的前提下,对被执行人强制执行,扣押财产并采取强制措施,方法不当,违背了民事诉讼法关于执行的有关规定。

7、徇私徇情，枉法处理。

如我们查办的某林业站杨某徇私舞弊不移交刑事案、景某徇私枉法案。

中国特色违宪审查制度的完善

中国特色违宪审查制度的完善宪法是国家的根本大法，宪法的实施状况是衡量一个国家民主和法制的标尺，建立和实施违宪审查制度旨在加快国家民主法制进程、实现依法治国。

所谓违宪审查制度，又称宪法监督制度，是指由专门机关依照法定职权和程序，审查并裁决一切规范性法律文件及特定主体行为是否符合宪法规定，并对违宪行为予以制裁的制度。

当前，在大力推进社会主义法治建设的历史环境下，我国亟需完善符合国情的违宪审查制度。

一、我国违宪审查制度的立法历程回顾一般认为，违宪审查制度起源于17世纪的英国。

我国的违宪审查制度建设因特殊的政治、历史和文化背景等原因起步较晚，目前还不够健全。

我国违宪审查制度建设是从宪法监督、解释开始的，它萌芽于民主革命时期。

早在第二次国内革命战争时期，《中华苏维埃共和国中央苏维埃组织法》就曾规定：中央执行委员会监督中华苏维埃共和国宪法及全国苏维埃代表大会中央执行委员会的各种法令及决议之实施。

这是我国违宪审查制度建设的开始。

1954年《宪法》规定：全国人民代表大会监督宪法的实施；全国人民代表大会常务委员会有权撤销国务院作出的同宪法、法律和法令相抵触的决议和命令，有权改变或者撤销省、自治区、直辖市国家权力机关作出的不适当的决议。

这些规定虽然只是原则性的，但已初步勾画出我国违宪审查制度的基本构架。

1982年《宪法》大致确立了我国违宪审查的范围。

其第62条第(二)项规定：全国人大监督宪法的实施；第67条第(一)、(七)、(八)项规定：全国人大常务委员会有权解释宪法、监督宪法的实施；有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；有权撤销省级国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。

1999年宪法修正案在《宪法》第5条增加规定：我国实行依法治国，建设社会主义法治国家。

建设社会主义法治国家方针的确定，大大加快了我国违宪审查制度创设进程。

2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)是我国违宪审查制度创设进程中的一个重要里程碑。

民主与宪政

民主的实现方式

直接民主-----公民投票、公民表决

间接民主-----精英民主、协商民主、多元民主等
民主的价值
讨论的是“民主”究竟是目的 or手段的问题
（一）实质民主将民主本身看作是具有实质内容的价值、民主是目的
（二）程序民主把民主看成是实现一定社会目的和政治价值的手段、工具和方法

托克维尔对这种多数暴政也很警惕。他认为，由于身分的平等和普选权的扩大，美国是个实在的民主共和国，多数在民主政体中有天然的力量。但他注意到立法机构的不良倾向：有可能包揽一切权力。将全部社会力量集中于立法机构之手，正是民主制度的自然趋势。这就为多数的暴政奠定了基础：立法者们通过普选和多数的表决，几乎把所有权力都控制在自己手中，这就有可能帮助立法者合法的的专制。所以他也十分同意联邦党人通过三权分立来限制立法权的专制。需要指出的是，由多数选举出来的立法机构也存在异化的危险，从而使人民的代表变为假托人民的意志而实施专政
“因为我不反对民主，我才认真对待民主”

多数的暴政的表现形式 1.多数名义下的少数人的暴政。对此托克维尔说，“据我们欧洲的一些人说，共和并非象大家至今所认为的那样是多数的统治，而是依靠多数得势的几个人的统治；在这种统治中起领导作用的不是人民，而是那知道人民具有最大作用的人；这些人经过自己的独特判断，可以不与人民商量而以人民的名义行事。”也就是说，“人民” 对他们来说只是一个使自己的统治合法的工具，他们虽然以人民的名义行事，实际上却把人民踩在脚下，还要求人民对他们感恩戴德，在这种情况下，不仅少数人的自由得不到保障，几乎是任何人的自由都有可能被打着人民旗号的人以冠冕堂皇的理由被侵犯。显然这种专制并非真正意义上的多数专制，所谓“多数”也是虚假的多数。

违宪审查制度的第三条道路——中国宪制的建构与完善

家宪法的“笼子”里。

可见，无论在理论上或实践中，建立违宪审查制度都是推进法治建设、确立宪法权威的题中之义，而这必然要触及如何理解中国宪政体制的问题。

因此，在中国谈论违宪审查制度与西方完全不同，它针对的并不是在国家法律规范体系中如何处理立法、行政规章和宪法冲突，而是在“多元一体法治共和国”内部如何处理党规和国法的关系，进而如何处理党章和宪法、党和国家的关系。

违宪审查制度必须立足中国宪政体制无论从理论还是现实出发，讨论违宪审查问题不可能回避国家宪政体制问题。

在《党章与宪法：多元一体法治共和国的建构》一文中，我已经指出，19世纪以来的全球宪政都属于党国体制，要么是西方国家占主流的党国分离模式，要么是与马克思主义政党领导的党国整合模式。

[1]中国的党国宪政体制实际是在这两种模式中摸索出来的第三条道路，即党国互动的动态平衡模式。

在这一互动体制中，党一方面独立于国家，但另一方面又整合在国家之中；党一方面要在社会中树立自身的权威，但又必须利用自身的权威来肯定强化国家和法律的权威；党要扎根于社会，但不能借助社会的力量来摧毁国家法律机器；党要整合在国家之中，但又要始终防止蜕变为官僚特权集团而压迫社会。

而要保持党和国家之间的平衡，必须通过法律来规范并且制约彼此的权力，将彼此的权力约束在自己应当活动的空间中，从而同时调动党和国家“两个积极性”。

对于19世纪以来西方资本主义和社会主义对立所形成的两条道路而言，中国试图走出的这条党国互动体制无疑属于“新路”，而对于中国的历史经验和现实处境而言，这无疑是一条符合历史和未来、体现理论自信、道路自信和制度自信的康庄大道。

正是着眼于完善和建构党国互动体制这个目标，建立中国特色违宪审查制度不仅具有理论意义，而且具有迫切的现实意义。

就理论而言，我们对于中国宪政体制、对“党的领导”在宪法中的位格缺乏应有的规范表述和学术论证，从而无法在理论上应对类似“党大”还是“法大”的政治挑战，无法解决政策与宪法不一致形成的“良性违宪”问题。

从宪政的角度思考孙志刚案

从宪政的角度思考孙志刚案孙志刚案是中国最高法院近年来审理的一起有着重大意义的宪法相关案件，引发了广泛的社会关注和讨论。

从宪政的角度来思考这一案件，可以从以下几个方面进行分析。

首先，宪政原则是维护公民权利和限制政府权力的基础。

在孙志刚案中，孙志刚因为涉嫌非法集资罪被判处有期徒刑，但他在接受审讯的过程中被迫背负犯罪责任，对其自由和人格权利的侵害引发了人们的关注。

宪政原则强调的是法治的平等原则和对个人权利的保护，而在孙志刚案中，一些法律程序并不符合法治的原则，违背了宪法对公民权利的保护。

因此，这一案件引发了对宪法解释和司法独立的讨论，呼吁进一步完善司法制度，确保宪政原则在诉讼过程中的适用。

其次，宪政要求政府行使权力时要遵循法治原则。

在孙志刚案中，涉及的非法集资问题是一个复杂的社会问题，牵涉到多个层面的责任。

政府在处理这类问题时，应当依法行政，保护合法权益，同时进行有效的监管和执法。

然而，这一案件暴露了监管不力、执法不公等问题。

从宪政的角度来看，政府机构需要进一步加强监管能力和执法公正，遵循宪法的要求，保护公民的合法权益。

再次，宪政原则要求司法独立和法治的适用。

在孙志刚案中，一些人认为审判过程存在一些问题，例如审讯过程中对孙志刚的强迫、威胁和排挤等行为，这一案件的处理引发了人们对司法独立的关注。

宪政原则要求司法机构在审判过程中独立、公正地行使权力，而在这一案件中，一些负责审理的司法人员可能受到了政治因素的干扰，使得案件的处理令人不满。

因此，从宪政的角度来看，需要更加重视司法独立，进一步增强司法人员的职业道德和专业素养，确保法治的适用。

最后，宪政原则要求政府响应和回应公民的诉求。

在孙志刚案中，孙志刚的亲友通过一系列的上访和舆论压力，引起了社会的广泛关注。

这表明，公民对于政府的监管和执法工作提出了质疑和批评，并希望得到公正的处理和回应。

宪政要求政府对于公民的诉求进行积极回应，并采取相应的改进措施。

因此，这一案件也提醒政府要倾听和回应公民的诉求，加强与公民的对话和沟通，保持政府与公民之间的良好互动关系。

司法审查的第三条道路——弱司法审查的兴起、发展及其中国意义

公民及少数群体权利的可能性：美国式的司法审查模式赋予司法广泛的权力．使其可以在立法权侵犯公民权利时宣布相关法律无效，但却可能导致一些鲁莽或者不负责任的法院过分介入本应当由民主多数进行决断的政治领域，进而可能颠覆
引言
就 “ 何处理议会和法院的关系，而更好地如进保护人权 ” 这一问题而言，人类在过去的几个世纪中主要发展出了两种不同的模式。一种被称为是威斯敏斯特式的议会至上模式（ｓｎｔｏｅＷｅｔｓｒＭｄｌｍｉｅｏａｌｍｅｔｙＳｐｅａｙ，以民选的立法者在ｆｒａｎａｕｒｍｃ）其Ｐｉｒ法律秩序内拥有不受制约的权力为特征．或者用Ａ．ｉｅＶＤｃｙ话来说，议会至上，同其字面意思所 “ 如
宪法与行政法博士研究生。
一
９ — ９
《甘肃行政学院学报）０１２１年第５期
法律治理
试图调和议会至上与司法至上的新人权保护模式，即弱司法审查模式（ａ —ｏｍＪｄｃｌｅＷｅｋｆｕｉｉ — ｒａＲｖｅ正在兴起，可能会化解上述的紧张。ｉｗ）并
他们（别是最高法院、法法院和宪法委员会）特宪却有权对违反更高位阶法的法律、法规进行审查，
并在日常政治秩序中做出合宪／宪的最终决定违（ａｗｒ）ｎｌｏｄ。样一种观念并不起源于美国．但

法院如何寻求司法能动主义与克制主义的平衡

法院如何寻求司法能动主义与克制主义的平衡庞凌苏州大学Court’S Pursuit for the Balance of Judicial Activism and JudicialRestraint法院作为政治组织，通过对提交给它的案件（特别是政治案件）的审理，适用宪法、法律的规定来判定其他国家机关行为的合宪、合法与否，并藉此而成为政治生活中的一个重要角色，发挥着重要的政治功能。

在这一过程中，独立的法院总是要在相互竞争的价值观中进行权衡和选择。

当法院就案件所涉及的价值冲突而形成衡量准则，并且这一判断与立法、行政等部门的法律、政策有矛盾时，法院是成为这些部门和既有规则的传声筒呢，还是认同以自己独立的判断、选择甚至创造来超越法律和政策？对待这一问题的不同立场，有所谓司法能动主义（司法主动论）与司法克制主义之争，而其焦点就在于法院是干预抑或回避“政治问题”？由于法院的政治功能主要就表现为司法对政治的介入，因此，理性的法院政治功能应该在能动主义与克制主义之间寻求平衡。

一、法院政治功能的能动主义解说司法能动主义是一种司法哲学，主要是指法院可以借助案件，以实现正义为目标，以宪法原则和精神为依归，为政治、经济以及社会问题定规立制，当法院根据现实和个案情况形成的政策观点与那些立法、行政机关的法律政策冲突时，优先适用法院的政策，并以此校正后者。

司法能动主义的理论基础是司法应着眼于实质正义的维护而非过于迁就于形式正义。

通常持司法能动主义观点的法官较之司法克制主义者会发现有更多的争议需要司法作出回复。

赞同司法能动主义观点的美国学者认为，“既然国会、白宫和州议会无力应付许多迫在眉睫的问题，而一些人又得不到司法公正和他们的宪法权利，那么就该由法院来这么做。

他们主张最高法院应当成为引导美国人民表达价值观的全国重大讨论会中的领袖。

”[1]事实上，尽管对司法能动主义的民主非难和对它滥用的担心时常伴随左右，但司法能动主义在多数时候确实发展了法律，推动了社会进步，它已经为人们留下了许多司法超越法律而直接与正义相联系且不断吸取正义的光辉篇章，并造就了象美国的约翰·马歇尔那样的一批传奇式法官。

论政治权力的制约方式

论政治权力的制约方式【摘要】政治权力的制约方式是维持社会秩序和保障民众权益的重要手段。

本文将探讨宪法限制政治权力，司法独立监督政治权力，民主选举约束政治权力，言论自由监督政治权力以及公民社会参与约束政治权力等五种制约方式。

宪法是国家的根本法，它规定了政府的职责和权力范围，保障了公民的权利。

司法独立能够有效监督政府的行为，保证法律的公正执行。

民主选举让人民有权选择自己的领导人，实现政府的代表性。

言论自由让公众能够监督政府的行为，揭露问题并推动改革。

公民社会的参与可以促进政府的透明和民意的汇聚。

通过这些制约方式，政治权力得以有效控制，确保政府行使权力的合法性和合理性，建立起良好的政治体制，为社会的发展提供保障。

【关键词】政治权力、制约方式、宪法、司法独立、民主选举、言论自由、公民社会、政治体制1. 引言1.1 探讨政治权力的制约方式的重要性政治权力的制约方式对一个国家的政治体制和社会稳定具有至关重要的意义。

在任何政府形式下，政治权力都有可能被滥用或者走向极端，因此必须建立起一套有效的制衡机制来防止这种情况的发生。

政治权力的制约方式既可以是宪法赋予的规定，也可以是司法独立的监督，亦或是民主选举、言论自由以及公民社会的参与。

这些制约方式共同构成了一个完整的监督体系，保障了政治权力的合法性和公正性。

当政治权力受到有效制约时，政府机构和官员就不会肆意妄为，而是要遵守法律和规定，履行其职责。

宪法约束政治权力，确保了政府的合法性和规范性；司法独立监督政治权力，保障了司法机构的独立和公正性；民主选举约束政治权力，使政府在民意的监督下运行；言论自由监督政治权力，促使政府对于民意和舆论的关注；公民社会参与约束政治权力，增加了政策制定的透明度和公开性。

政治权力的有效制约是建立良好政治体制的重要保障，只有在制度完备、权责分明的情况下，政府才能更好地为人民谋福祉，实现社会的长期稳定和发展。

我们必须认识到政治权力的制约方式所具有的重要性，不断完善和强化这些制约机制，才能确保国家的长治久安和社会的和谐稳定。

当代中国政治制度简答题大全

1. 什么是宪政？它与宪法的关系？关于宪政概念，不同的学者有不同的看法：美国政治家萨托利将宪政的要素概括为：1 有一部叫做宪法的高级法，不管其是否成文; 2 存在司法审查；3 有一个独立的法官组成的独立的司法机关；4 存在基本性的正当法律程序；5 存在有约束力的立法方式上的程序规定，可以作为赤裸裸的法律意志进行有效控制机制。

路易斯·亨金认为，宪政意指“成立的政府要受到宪法的制约，而且只能根据其条款来进行统治受制于其限制”。

还有学者认为“宪政是这样一种理想，正如它希望通过法治来约束个人，并向个人授予权利一样，它也希望通过法治来约束政府并向政府授权。

”美国华盛顿大学教授丹·莱夫也以宪政蕴含的法治要义来阐述宪政，认为“宪政意指法律化的政治秩序，即限制和钳制政治权力的公共规则和制度。

宪政的出现与约束国家和官员相关。

”中国学者提出的不同的观点如下：毛泽东早在1940年发表的《新民主主义宪政》一文中就指出：“宪政是什么？就是民主政治。

”我国著名的宪法学家张友渔曾对宪政的概念做过表述：“所谓宪政就是拿宪法规定国家体制，政治组织以及政府和人民相互之间的权利义务关系而使政府和人民都在这些规定之下，享有应享有的权利，承担应承担的义务，无论谁都不许违反和超越这些规定而自由行动的这样一种政治形式”。

学者刘军宁认为：“宪政的本质的确是而且必须是限政。

在宪政主义看来，不论一个政府的组织形式如何，都不得存在不受限制的最高权力。

”学者贺卫方认为，宪政大致上是指宪法条文得以在生活的现世中兑现的状态，但是以更宽泛的意义上说，宪政的要义乃是将一切专横的权力纳入规范轨道的事业。

学者康志方认为，宪政里的宪其实就是动词化，政就是指政府就是要把政府用宪法来控制，不能有超出宪法所规定的权利。

有的学者认为，宪政就是国家依据体现民主法治精神的宪法进行活动，以充分维护和保障公民的权利和自由为目的，以科学规范国家权力的运作为保障，以宪法精神的充分贯彻为樗的政治形态或政治过程，它是由宪法所确认和规定的民主政治法治化的整个过程。

论违宪审查制度的完善及其实施要素保障(一)

论违宪审查制度的完善及其实施要素保障(一)内容摘要：本文通过研究我国在违宪审查方面的立法进展，分析违宪审查对于宪政和宪法司法化的意义，最后对违宪审查实施要素保障以及在我国的适用性予以探讨，以为我国完善违宪审查制度提供借鉴和参考。

关键词：违宪审查宪政宪法司法化要素保障违宪审查制度在我国的立法进展违宪审查是指特定的国家机关对某项立法或某种行为是否符合宪法而进行的具有法律效力的审查和处理。

违宪审查制度是监督宪法实施的重要制度之一。

这一制度的主要目的是裁定并处罚违宪行为，尤其是立法机关和行政机关制定违宪法律和法律性文件的行为，以制约国家权力，保障公民权利，保证宪法的有效实施。

2003年5月，三位法学博士因“孙志刚案”上书全国人大常委会，建议对国务院颁发的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行违宪审查。

该事件引发学界和实务界的广泛讨论，尽快建立违宪审查机制成为专家和社会各界的强烈呼声。

2004年5月，全国人大常委会成立了法规备案审查室，专门审查包括国务院所立行政法规在内的全国各位阶法规是否违宪违法。

该机构由中央编制办批准，现有编制20余人，隶属于全国人大常委会法制工作委员会，与国家法室、行政法室、刑法室、民法室等单位并列。

2005年年底，十届全国人大常委会第四十次委员长会议完成了对《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》（简称《法规备案审查工作程序》）的修订，并通过了《司法解释备案审查工作程序》，规定国务院等国家机关和其他单位及公民认为法规、司法解释同宪法或者法律相抵触，均可向全国人大常委会书面提出审查要求或审查建议；并就有关法规、司法解释的报送和接收、审查工作的分工负责、被动审查和主动审查、同宪法或者法律相抵触的法规、司法解释的纠正程序等作出了具体规定。

这意味着我国的违宪审查制度建立，已经迈出实质性的一步。

我国完善违宪审查制度的必要性分析（一）违宪审查与宪政近现代意义的“宪政”也称“民主宪政”、“立宪政体”。

宪政主义

内容简介：从联邦宪法的制订开始，美国政治思想和社会倾向一直分为两大派：民主主义和自由宪政主义。

无论是政治斗争还是学术交锋，整个美国历史都贯穿着这两大派别的竞争与妥协。

一开始以杰弗逊为代表的民主主义和卢梭一脉相承，主张人民及其选出的议会代表——或更准确地说，他们中的多数——具有至高无上的权力；以麦迪逊（尽管他后来在政治上曾和杰弗逊站在一边）为代表的宪政主义则继承了洛克与孟德斯鸠的自由主义，更为注重保障个人——尤其民主社会中的少数人——的基本权利，并要求对政府权力加以种种限制以达到某种平衡。

如果前者更重视在传统意义上的普通法律的最高效力（杰弗逊甚至认为宪法也应该和普通的法律一样，每二、三十年“再来一次”），后者则更倾向于认为任何政府行为——包括立法行为——都必须受到某些更高的道德规范之约束，不论它们是不成文的“自然法”或基本的民族思维习惯，还是成文宪法所体现的某些因司法解释而变得相当确定的基本原则。

马歇尔大法官为司法审查所建立的里程碑——1803年的马伯里诉麦迪逊，（（让这位宪政主义思想家在这个历史性案件里做被告，多少有点戏剧性的讽刺意味。

））为美国模式的宪政主义奠定了基础，并正如杰弗逊主义者所要反对的，它把控制宪法意义的最高权力（（或几乎是“最高权力”，因为如果法院的宪法解释“触犯众怒”的话——这在美国历史上也发生过几次，那么人民总是可以通过要求修宪而达到目的。

但和美国的联邦主义特征与考虑有关，这在一般情况下是十分困难的，从而导致最高法院的法官们实际上具有解释宪法的最高权力。

））交给了经常不是由人民直接选举出来的（因而相当独立于他们的）法院。

马伯里模式在世界各法治国家（包括美国本身）受到了广泛争议，但它仍然代表了一种似乎不可抗拒的潮流。

尤其在两次世界大战之后，各法治国家先后采取了这种或那种形式的宪政审查体制。

当然，这并不表明民主主义就将退出其“历史舞台”。

事实上，这种哲学已经不只是“左派”的专利；有趣的是，法院内部的保守派现在经常用它来攻击司法判决历年来以宪法的名义创造的宪法文本并未明确提到的各种“自由”或“权利”。

论我国宪政体制下的司法独立

论我国宪政体制下的司法独立司法制度是宪政制度的重要组成部分，完善而有效的司法运行机制是实现司法公正和保障民主宪政的必然要求。

我国现行的司法制度是在计划经济的特定历史条件下建立和发展起来的，其弊端日益凸现，与司法公正和司法现代化的要求尚有差距。

建立统一高效和公正廉洁的司法制度成为国家当前面临的首要任务之一，司法独立⑴则是核心的内容，它是其它制度改革的基础和前提，对整个司法制度的改革起着决定性的作用。

……一、司法独立及其在我国实现的必要性司法独立作为一项宪法原则是在资产阶级民主革命时期确立的，是指司法权由司法机关排它性行使，司法组织和司法人员在行使职权时只服从法律，不受任何机关、团体和个人的干涉。

它包括三方面的内容：司法权独立，司法权从立法权和行政权中分离出来，不依赖与也不受立法权和行政权的干预；司法机关独立，司法机关在组织机构上独立于立法机关和行政机关；司法人员独立，即司法人员在行使职权时只对法律负责，服从于法律，而不受各方意见，包括检察官，上级法官和同级法官的影响。

社会主义国家宪法同样确立了司法独立原则，我国宪法第126条规定：“人民法院依照法律独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和公民个人的干涉。

”表明我国宪法确认司法独立为一项宪法原则。

由于和西方国家的政治、经济和社会制度的不同，对司法独立原则的理解也不相同，一般认为我国的司法独立为相对独立，与西方国家三权分力体制下的司法独立有所不同，其内容包括四个方面：1、司法权由专门机关行使。

司法机关和司法人员依法行使司法权，其它国家机关不具有司法权，不具备司法主体的资格；2、司法独立为技术性独立。

司法权、司法机关和司法人员的独立都是技术性的，是为法律的正确实施和实现司法公正提供条件，而非出于政治需要或或者政治目的；3、司法组织独立而不指司法人员独立。

司法人员以司法机关而不是以个人的身份行使司法权，不强调司法人员的独立；4、独立的有限性。

司法权的技术性独立也是在一定范围内的有限独立，是在人大监督下的独立，是从属于立法权和立法机关条件下的独立，不是充分的独立。

人民自己：人民宪政主义与司法审查

定，或用裁定书驳回异议。对认可异议或驳回异议的裁定，方当事人及其法定代理人或者对方机关有对
权在五日内向上一级人民法院上诉或抗诉，上一级人民法院宜在十日内作出维持原裁定、驳回上诉、抗诉的裁定，或者用裁定书撤销原裁定，指定对案件具体进行一审的法院。此间，除特别紧急的情形
有着与现在截然不同的看法。“ 民主权 ”不是一个抽象的历史概念，“ 民主权 ”的概念也不仅仅是人人
一
个在竞选辞中使用的修辞手法。宪法意义的问题曾引起激烈的公开辩论，政府的行动也曾受到过欢
迎或抵制。美国人曾将宪法视为他们日常生存和生活的一部分，他们在法律以及政治意义上的主权是
以及相关审判行为的合法性、合理性等内容，有权变更、解除、撤销或维持接管前的相应审判活动或也
审判行为。
刑事诉讼审判管辖权异议制度，昭示了程序正义、被告人权利保护以及公平审判等一系列刑事诉讼所追求的目标和理念，作为刑事诉讼程序中对被告人来说一个最基本的制度，律绝不能因为它 “ 法捣乱 ”而规避对它的设置。笔者相信，当今在建设社会主义的和谐社会理念下，在法律人共同关注和推动下，在刑事诉讼法的修订中一定会设计出符合我国国情的审判管辖权异议制度。
使，有利于被告人及辩护律师在掌握全部案情后、有充分的把握和证据提出。既保证刑事诉讼活动及时进行，又保障人权、保证司法公正，确保刑事诉讼过程顺利进行。陈光中主编的《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》第４０条规定，在正式开庭之前提出。④ 也有学者提出 “ 在法院

第三章,第3讲宪政审查与宪法效力(三)

第三章宪政审查与宪法效力
Hamilton wrote in Federalist No. 78:
If it be said that the legislative body are themselves the constitutional judges of their own powers, and that the construction they put upon them is conclusive upon the other departments, it may be answered, that this cannot be the natural presumption, where it is not to be collected from any particular provisions in the Constitution. It is not otherwise to be supposed, that the Constitution could intend to enable the representatives of the people to substitute their will to that of their constituents. (continued)
Portrait of Earl Warren (1891-1974)
Eisenhower: nominating Warren for the Chief Justice seat “was the biggest damned fool mistake I've ever made in my life.” Johnson: Warren is “the greatest one of all the Chief Justices.”

美国宪政

马伯里诉麦迪逊案意义
首先，马歇尔通过此案向国家立法机构国会宣布：不仅宪法高于一切法律，而且判定法律本身是否符合宪法这个至关重要的权力也与立法部门无关。换句话说，立法机构不得随意立法，只有最高法院才是一切与法律有关问题的最终仲裁者。其次，马歇尔通过此案向国家最高行政部门宣布：宪法的最终解释权属于司法部门。因此，司法部门有权判定行政当局的行为和行政命令是否违宪，有权对行政当局的违宪行为和命令予以制裁。这样，虽然宪法规定任何法律都应由国会和总统决定和通过，但最高法院拥有解释法律的最终权力，有权判定法律是否违宪。而最高法院的裁决一经做出即成为终审裁决和宪法惯例，政府各部门和各州必须遵守。所以，最高法院不仅拥有了司法审查权，而且在某种意义上拥有了“最终立法权”。
美国司法审查制度探究
----------------违宪审查的源与流
美国总统罗斯福曾经以“三套车”来比喻美国宪法所规定的政府形式。拉动美国政府的三匹马分别是立法机关、行政机关与司法机关。偶尔其中一匹马会懈怠，那么坐在驾驶座上的美国人民就会拉动缰绳，让互相牵连的三匹马并驾齐驱。这个形象的比喻用来形容美国的违宪审查制度也十分恰当。在美国，启动违宪审查程序的主动权始终掌握在美国公民手中。他们可以通过个案向任何普通法院提起诉讼，搁臵违宪的立法；也可以通过议会走廊说服议员提议修改宪法，推翻违宪的判决结果；某些时刻，例如罗斯福总统的“新政”时期，民选总统还可以提出新的宪法修正案，对抗不合时宜的立法或法院判决。无论如何，美国的“三套车”能够纵横驰骋，无往不利，违宪审查制度功不可没。
目录
第一章：美国司法审查的源与流 1、美国司法审查制度的确立 2、美国司法审查制度的发展第二章：美国法院结构 1：美国的联邦法院系统 2：美国的州法院系统第三章：美国联邦法院和州法院的管辖分工 1、联邦法院的管辖范围 2、州法院的管辖范围 3、联邦最高法院受理违宪案件的先决条件 4、联邦最高法院受理违宪案件的来源和途径 5、联邦最高法院审理违宪案件的过程 6、违宪裁决的效力及其执行第四章：美国司法审查制度的功能分析第一节:美国司法审查制度的宪法保障功能第二节:美国司法审查制度的权力制衡功能第三节:美国司法审查制度的人权救济功能

认清“宪政”的本质

认清“宪政”的本质作者：郑志学来源：《党建》2013年第06期精彩导读“宪政”一词无论从理论概念来说，还是从制度实践来说，都是特指资产阶级宪法的实施。

“宪政”主张指向非常明确，就是要在中国取消共产党的领导，颠覆社会主义政权。

不能把“宪政”作为我国的基本政治概念，以落入其背后隐藏着的“话语陷阱”。

近年来，西方的宪政思想和宪政制度，成为我国法学界、政治学界关注的一个话题，甚至一度出现了一股宪政讨论热。

在一些讨论中，有人以宪政没有东西方之分为名，或冠之以“普世价值”的伪装，鼓吹照搬西方宪政制度，推行多党制、议会民主和三权分立。

这些看法在理论上是错误的，在实践上是有害的。

也有学者提出，我们可以提“社会主义宪政”，与所谓“资本主义宪政”相区别，这是一个似是而非的说法，在认识上也是有偏差的。

“宪政”在理论和实践上，都是特指资产阶级宪法的实施“宪政”又称“立宪主义”，英语中相对应的词是Constitutionalism，发源于英美，是近代资产阶级革命在政治上取得的主要成就。

我国从近代以来开始受“宪政”观念影响。

早期主要受英国“立宪政体”的影响，把宪政理解为民权与君权的结合，所谓“君民共主”。

后期倡导“民权主义”，强调政权和治权分离。

孙中山先生主张的“五权宪法”是中国资产阶级宪政主张的集中体现。

我党第一代领导人在同国民党专制独裁政权的斗争中，也使用过“宪政”概念。

毛泽东在1940年指出：“什么是新民主主义的宪政呢？就是几个革命阶级联合起来对于反动派的专政。

”新民主主义革命胜利前夕，我党开始用“人民民主专政”概念。

此后，作为资产阶级民主革命时期使用的宪政概念，以及标志着资产阶级法治和政体概念的宪政概念，均不被我党使用。

“宪政”一词无论从理论概念来说，还是从制度实践来说，都是特指资产阶级宪法的实施。

它是西方自由主义的政治主张和制度安排。

西方政治学学者萨托利说，“立宪制度事实上就是自由主义制度。

可以说，自由主义政治就是宪政”。

“政治宪法”的概念研究———从“政治宪法学”与“规范宪法学”之争切入.doc

“政治宪法”的概念研究———从“政治宪法学”与“规范宪法学”之争切入一、从法律的概念到“规范宪法”的概念从论争的角度来谈政治宪法的概念有某种特殊的便利之处。

只要还能够被理解为法学内部的争论，那么“政治宪法学”与“规范宪法学”的论争就不能单纯地归结为方法之争，而是必须同时也归结为“宪法”概念之争。

也就是说，这个争论的实质在于对什么是( 中国) 宪法这个问题采取的不同立场。

一种法律的概念同时也是一种识别法律的标准。

因为，就如德沃金所表明的，“什么是法律”这个问题既可以指“法律”这个现象该如何定义，也可以指在系争案件中应该适用的依据是什么。

从法律人的观点看，不能把这两个问题割裂开来处理。

这种内在的观点有力地支持了非实证主义的法律概念: 在法律和道德之间具有概念上的必然联系。

特别能够显示非实证主义法律概念的，是这样一种极端不正义的情景假设: 在极端不正义的情景中，“伦理学问题同时是法律问题”。

“非实证主义者在极端不正义的案件中不自缚于道德观点，而是从道德观点转向法律观点。

” “规范宪法”的概念结构与此恰好是呼应的。

与“政治宪法学”的构词相类似，“规范宪法学”的含义也是双重的: 既指以规范主义的方法研究宪法，也指关于一种称为“规范宪法”的宪法的研究，而且这两层含义也是相互联系的。

这一联系确定了规范主义宪法学并非一种实证主义法学。

它通过“规范宪法”的内涵约束和限制着其规范主义( 经常被误解为法条主义) 的极端倾向，防止其成为法律实证主义。

不过首先，“规范宪法”( Normative Constitution) 之名借自卡尔·罗文斯坦的宪法分类学，指的是一种宪法类型，与名义宪法( Nominal Constitution) 和语义宪法( SemanticConstitution) 相对。

所以，“规范宪法”本来并不在宪法概念的范畴之中。

但是，在罗文斯坦的分类中，却隐含着某种有待进一步阐明的内容。

假如我们以非实证主义法律概念为立场，把法律的效力( 包括社会学效力、伦理学和狭义的法学效力) 纳入概念的构成，主张一种“非独立于效力的法概念”，那么我们就会发现，罗文斯坦的宪法类型说中其实包含着关于真正的宪法应该是什么的解答，因为在他的分类中，规范宪法大体对应于西方民主立宪国家的宪法，其认为只有这类宪法才具有“监督现实”这种严格的法律含义。

宪政、普遍主义与民主——第五届世界宪法大会学术研讨会综述

宪政、普遍主义与民主——第五届世界宪法大会学术研讨会综述由国际宪法协会（International Association ofConstitutional Law）举办的第五届世界宪法大会于1999年7月12 日至16日在荷兰鹿特丹市爱拉摩斯大学举行。

来自世界近40个国家或地区的近300名代表出席了此次大会。

现将此次大会所讨论的主要问题的有关学术观点综述如下：一宪法审判的合法性与民主宪法审判的意义，尤其是宪法审判机构在审查议会立法是否合宪中的重要作用已经在实施宪法的实践中得到了世界上大多数国家的认同。

但是，由特殊法律程序产生的宪法审判机构和宪法法官是否有权来否定由代表了多数人意志的议会所制定的法律和所作出的决定，这就提出了宪法审判的合法性问题。

与会者认为，宪法审判的合法性是否符合民主价值的要求，应当从两个角度来认识。

一是行使宪法审判权的主体能否反映民主的要求；二是宪法审判活动是否会侵犯以议会为核心的多数民主的要求。

行使宪法审判权的主体能否反映民主的要求，存在两种不同的观点。

一种观点认为，相对于由选民所选举出来的代表多数人意志和利益的议会来说，行使宪法审判权的机构的民主性就比较差，尤其是由宪法审判机构来审查法律的合宪时，宪法审判机构的民主性就更显得脆弱。

因为宪法审判机构不是由代表了多数人意志的选民选举产生的，而是由法律所规定的特定程序产生的，所以，宪法审判机构和宪法法官的民意基础就比较薄弱，而依靠民意薄弱的宪法审判机构和宪法法官来保证以宪法和议会为核心的民主制度的有效运作，很显然，是缺少法理上的有效证据支持的。

另一种观点认为，行使宪法审判权的主体的民主性应该从宪法审判制度所赖以存在的民主制度的特性来加以认识。

在一个民主的社会中，通过选举程序所产生的议会，它并不是多数人意志和利益的简单反映，而是体现民主社会中多数人意志和利益要求的一种形式和途径。

议会所代表的多数人并不是现实政治生活中政治利益的几何分割，而是一种制度性的划分，也就是说，由多数人占主导地位的议会本身也不能被视为只是多数人表达意志的场所，议会中的多数人也不能完全代表现实政治生活中的多数人。