北京大学法学院03年-07年综合卷答案-新祥旭考研pdf

北京大学法学院03年-07年综合卷答案
03年综合卷
试述两大法系的融合。

答：大陆法系和英美法系虽然有若干重大区别，但两大法系的本质、经济基础和基本原则是相同或相通的，而且融合也在发生。

在立法权的实际归属和法的渊源方面，进入20世纪后，两大法系的差别在逐渐缩小。

民法法系虽然在理论上不承认法院有立法权，但实践中法院在法的创制方面，亦即在解释立法、填补立法空白、使立法具体化的过程中，也日益发挥重要作用。

虽然一般不承认判例是法的一种渊源，但事实上由于存在上诉制度，下级法院进行判决时不能不考虑上级法院对类似案件的判决。

近些年来有些民法法系国家的司法机关在某些方面也采用判例法或承认判例的拘束力。

另一方面，普通法法系的国家进入20世纪以来，制定法大量增加，不少人更多地强调制定法优于判例法，认为判例法不能违背制定法，制定法可以修改、废止判例法。

二次大战以后出现了像欧洲共同体法这种兼有国际法和国内法特点的跨国法，共同体法不仅适用于成员国，也适用于成员国公民。

在共同体法与国内法发生冲突的情况下，共同体法优先于国内法。

特别是在英国加入欧洲共同体之后，共同体法成为英国法的一部分，并享有优先权。

这就标志着英国法开始在某些方面同大陆法汇合。

随着社会经济、政治的发展，两大法系出现了互相接近的趋势。

当然，这些变化并不能说明两大法系已趋于统一或必然统一，这些变化在相当长的历史时期内还不可能从根本上消弥两大法系的区别。

由于历史传统和其他原因，两大法系的某些重要差别还将在长时期内保存着，不会很快灭失。

试述法的普遍性、明确性和肯定性。

答：法同其他所有社会规范一样，是为人们的行为提供标准的。

但法所提供的不是普通的行为标准，而是具有普遍性、明确性和肯定性的行为标准。

这是法区别于其他社会规范的又一个重要特征。

1、法的适用对象和适用范围具有普遍性
法的适用对象具有普遍性。

法是有概括性的，通常是为一般的人、抽象的人而不是为具体的人、特定的人提供行为标准的，它的适用对象是普遍的。

有的国家的判例也是一种法，它是由法院对具体的人、具体的案件所作的判决所形成的，但它形成为判例法后，就不只对个别人适用，而是具有普遍的适用性。

其他社会规范则大多是为具体的人、特定的人提供行为标准，不是为一般的人、抽象的人提供行为标准。

法的适用范围具有普遍性。

法在政权管辖范围内具有约束力，令行禁止，具有统一性。

同时，法只要尚未失效，就能反复适用，而不是只适用一次或若干次。

这就使得法的适用范围在时间上和空间上都具有普遍性。

当然，法的适用范围具有普遍性，不是说所有的法都可在全国适用、永远适用；而是说法在自己的时空效力范围内可普遍适用，超出了自己的效力范围，就不能适用。

2、法的形式和分类具有明确性、肯定性
法的形式具有明确性、肯定性。

法一般都以具体的形式，明确地、肯定地为人们的行为提供标准，而不是模糊的、伸缩性很大的社会规范。

当然，说法是以明确的、肯定的形式为人们提供行为标准，并不是说每个法的条文都以明确的、肯定的形式来规范人们的行为。

有的条文是用来说明法的指导思想、基本原则或有关术语的，有的条文是用来说明法的生效日期的，如此等等。

但这些条文的存在并不妨碍法作为明确的、肯定的社会规范而存在，之所以规定这些条文，也正是为了更明确、肯定地表明法的性质、任务、效力和要求。

法的规则有多种类别的区分，它们从不同角度使法具有明确性、肯定性。

授权性规则以明确的、肯定的形式告诉人们可以做什么或有权做什么。

命令性规则以明确的、肯定的形式告诉人们应当怎样行为、必须怎样行为。

禁止性规则以明确的、肯定的形式告诉人们不能怎样行为。

04年综合卷
法治和法律意识的互动关系。

答：法律意识是法治的反映，又反过来对法治建设起重要作用，它是法治的重要思想条件和心理条件。

1，
法的意识是加强立法工作，促进立法完善的思想基础。

2，法的意识是贯彻依法办事的法治原则的思想保障。

3，法的意识是正确执法和司法的必要的思想条件。

4，法的意识是推动自觉守法的一个重要思想动力。

法与法的意识的作用是相互的。

法的意识是法制建设的重要思想条件心理条件，而法制则同样是增强法的意识的必不可少的条件。

1，法制建设是增强法的意识的物质基础。

2，法制建设是增强法的意识的实践基础。

3，法制建设的运作过程就是法的意识的增强过程。

请从国家与社会关系的角度谈谈制定统一的民法典对市场经济的作用。

答：在经典政治学、法学理论中，一个重要的理论就是政治国家与市民社会的关系问题。

一般来说，一个自然人，首先是市民社会的市民，之后才是政治国家的公民。

政治国家产生于市民社会，其存在的价值就是为了保卫市民社会的正常秩序、为市民社会提供公共服务，而不应当有其他特殊目的。

从政治国家与市民社会的角度，我认为，制定统一民法典对市场经济的作用主要是：
第一，民法作为调整市民社会平等主体之间财产关系和人身关系的基本法，调整着物权、债权、亲属、继承等各方面的社会关系。

制定统一民法典，统一交易规则和纠纷解决规则，有利于保护私人产权和交易秩序，有利于纠纷的化解和解决，从而降低交易成本，促进各地区之间的经济交流，最终促进市场经济的发展。

这是政治国家为促进市民社会秩序的完善而提供的重要公共服务。

第二，统一民法典的制定，也限制了政治国家对市民社会的干预。

民法的核心理念是私法自治，私人主体之间的合意具有与法律相同的效力，从而在私人主体形成了自发的秩序和产权配置。

在现代社会，对私人产权和自发秩序最有威胁的，正是拥有对暴力合法垄断权力的政治国家。

国家既能够保护私人财产权也能够轻易破坏它。

因此，划定政治国家和市民社会的合理边界，防止政治国家过分干预市民社会，是民法典在内的各种法律的重要任务。

民法典的制定，有利于划清市民社会和政治国家的边界，从而保护私人产权和私法自治，提高人们从事经济活动的积极性，最终有利于市场经济的发展。

05年综合卷
论述在中国建立判例法制度对法制建设的特殊重大意义。

答：判例法并不是某一特定法系的“专利”，而是一个法治社会中的法律制度的重要组成部分。

在当代中国，判例法制度对于当前中国法治建设的特殊重要意义有以下几个方面。

首先，判例法有助于我们充分发挥司法机关在维护法治、完善法律秩序方面的积极作用，按照法治国家的本来意义建设法治国家。

中国目前在法制建设实践中存在的一个问题是过分倚赖立法，也许可以称之为“立法取向”或“立法主义”，而司法机关的作用并没有名正言顺地充分发挥。

具体表现是：一方面大规模立法，立法成果显著；另一方面，实际生活的不少领域仍然“无法可依”。

由于立法刚性有余，而柔性不足，许多事情立法管不了，也管不好。

结果是，当立法机关无法及时制定新法、修改旧法的时候，正义就得不到伸张，社会纠纷就不能及时依法解决，人们或者沿用旧有的方式“解决问题”或不解决问题。

其实，造成那种“无法可依”的重要原因，不是“立法滞后”，而是我们没有按照法治的要求、用法治的思维去从事法制建设。

在潜意识中误以为只要立了法，就会“一抓就灵”。

实际上，那种过分倚赖立法的做法，实质是昔日“行政手段”的翻版；许多在“法治”标题下的所作所为，不过是加上法律条文外衣的、对过去习惯性做法的沿袭。

在此，我们可以分别从两个分支加以说明。

其一，建立中国的判例法制度，是我们顺应时代发展的要求，正确发挥司法机关的作用、建设法治国家的一个必然选择。

法治国家并不简单地等于有法律的国家，甚至也不等于一切都依法办事的国家。

法治国家意味着国家权力的行使受法律的制约，重大的社会争端依照法律来解决。

充分发挥司法机关的司法审查功能，通过法律限制权力是所有法治国家实现法治的重要方面。

中国加入“世界贸易组织”，使得这一要求变得更加迫切。

一个独立、公正、有效的司法机关作为法治的守护者是法治国家得以形成、发展的重要保证；判例法则是司法机关在法治国家中实现自己使命的必不可少的重要武器。

其二，判例法有助于通过一种循序渐进的方法实现法律与社会需要的动态统一与均衡、创造出新的法律结构。

即便不是在转型时期，也需要法院通过判例参与法律的创制工作。

过分倚赖立法的问题就在于它妨碍我们发现社会自身秩序形成以及与之密切联系的法律秩序形成的特点，辛苦立法而事倍功半甚至事与。