论述题答题思路

答题思路
一、首先从两个方向来看，纵向的看，看是否是立法、执法、司法、法律监督、守法（违法）、法律解释、法律推理，如果跟外在的法律活动没有关联，再看是否是法律意识、法律文化、法律文化传统方面的问题。

二、然后进入，首先将不是法律问题的法外空间，如道德评价、舆论职责等一类的东西剥离。

剩下的是法律领域，法律领域又分两块：私法域问题、公法域问题、二者相互交往过程中的问题。

私法域：权利平等。

在权利平等、意思自治的基础之上的意思自治、法无明文规定不禁止、法不明文规定即自由，按此思路往下走。

如果涉及到公权力的发动和运用：权力制约。

如果涉及到二者的相互交往过程当中：权利本位（权力来源于权利，权力服务于权利，权力以权利为界限，权力必须由权利制约）。

当然不要忘了法律至上！都要依法进行，依什么法：依法定权限、依法定程序、依实体法、依程序法，如果是公权力的发动，一定是这两个方面！！（法定权限、法定程序，越权无效、违反法定程序无效。

如果是私法域空间也要依法守法，守什么法：依合同中的约定，主动履行自己合同中义务、并享有合同中相关的权利，如果侵犯了他人的权利，如侵权行为，主动履行侵权之下的义务，如果不履行义务，就要追究法律上的不利后果，即承担相应的法律责任，使得他人受到侵害的权利受到法律上的救济。

依法遵守法律，包括积极的和消极的。

）
三、最后总括，（总之，）建设社会主义法治国家，就要求我们必须以“法律至上”、“权利平等”、“权力制约”、“权利本位”为基本指导思想，因为法律就是通过设定以权利义务为内容的行为模式的方式，指引人的行为，将人的行为纳入统一的秩序之中，以调节社会关系。

法律的存在，意味着人们谋求自身利益的行为的正当性，意味着现实的有生命的个人追求现实利益的正当性……。

如果法律中的规定没有在现实生活当中得到转化，得以实现的话，那么法律就成为一纸空文。

我们说，建设社会主义法治国家，一定要使法律中的规定得以真正的实现，实现它对社会的调整功能，那才叫法治国家（从而实现我们建设社会主义法治国家的要求）。

（总括：总之，通过这样一系列的活动，目的就是为了使法律中的规定转化
为现实，能够实现法对社会的调整，从而实现我们建设社会主义法治国家的要求。

）
（总之，建设社会主义法治国家应当以“法律至上”、“权利平等”、“权力制约”、“权利本位”为基本指导思想。

在私法域，权利主体享有权利并行使权利，要使法律上规定的权利得以实现，但行使权利的过程当中，权利不能滥用，权利之行使要以无损于他人利益以及社会公共利益为前提；而在公法域，权力主体依法定权限和法定程序运用权力、履行职责，公权力的发动、行使和运用，必须严格的由法律来限定，对私法域空间的介入，要保持一种必要的克制和谨慎。

因为在法治社会当中，我们要坚持“私权利本位”，因为法律的使命就在于对私权利的确认和肯定。

）
（总之，通过进行【法官的自由裁量权、法律解释、法律推理、司法、审判】，有助于培养和深化法律思维，有助于保持法律职业者的自律和自治，并促进法律职业者更好地开展法律活动，在社会分工体系中发挥其应有的作用。

）
如果在具体细节当中，法律推理、法律解释、法律适用过程当中，出现原则，则运用立法原则、司法原则、执法原则、法律解释、法律推理的适用条件、适用价值等。

法律监督：
从合法性、合理性方面论述，主要从合法性论述，是否是有权机关做出来的监督（分广义监督和狭义监督）、不管那方面，是否是依法定权限、按照法定程序。

如果在监督过程中有不法行为，造成他人利益损害的话，要承担不利的后果。

监督，主要是监督那个公权力是否是依法进行的，是否依法发动、依法运用的，如果不法行为，是否依法处理了。

最终的目的还不是建设社会主义法治国家吗。

立法原则：
1、立法应当遵循宪法的基本原则；
2、立法应当依照法定权限和法定程序；
3、立法应当体现人民的意志；
4、立法应当从实际出发，科学合理地规定权利与义务、权力与责任。

简称：立法活动的：法治原则、民主原则、科学原则。

（其实就是合法性、合理性）所有的立法问题就是从这三方面分析，法治原则主要是从法定权限和法定程序考虑，是否违反上位法，是否有立法权，是否严格按照法定程序制定；民主原则主要是看该立法是否符合民意，是否民主；科学原则主要是看该立法是否符合科学的要求，如果立法明显违背科学性原则，则该立法是值得商榷的。

执法的特点：
执法是以国家的名义对社会进行全面管理，具有国家权威性，因为在现代社会，大量法律的内容是有关各方面社会生活的组织与管理，都需要有法可依。

因此，行政机关执行法律的过程就是代表国家行使社会管理的过程，社会大众应当服从。

但根据法治原则，为防止行政专横，专司社会管理的行政机关的活动必须严格依照立法机关根据民意和理性事先制定法律来进行（根据实体法和程序法）。

执法的主体，是国家行政机关及其公职人员。

执法具有国家强制性，行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程。

执法具有主动性和单方面性。

对于国家行政机关而言，执行法律既是职权，也是指责。

应当以积极的行为主动执行法律、履行职责，而不一定需要行政相对人的请求和同意。

如果不主动执法并给国家或社会造成损失，就构成失职，要承担法律责任。

执法的基本原则：
1、依法行政原则，是指行政机关必须根据法定权限、法定程序和法治精神进行管理，越权无效。

这是现代法治国家行政活动的一条最基本的原则。

2、讲求效能原则，是指行政机关应当在依法行政的前提下，讲究效率，主动有效地行使其职能，以取得最大的行政执法效益。

3、公平合理原则，是指行政机关在执法时应权衡多方面的利益因素和情境因素，在严格执行规则的前提做到公平、公正、合理、适度，避免由于滥用自由
裁量权而形成执法轻重不一、标准失范的结果。

司法原则：
1、司法公正，既包括实质公正，也包括形式公正，其中尤其以程序公正为重点。

公正是司法的生命。

2、公民在法律面前一律平等。

任何权利受到侵犯的公民一律平等地受到法律保护，不能歧视任何公民。

任何公民违法犯罪，都必须同样地追究法律责任，任何超出法律之外的特殊待遇都是违法的。

3、以是事实为根据，以法律为准绳。

4、司法机关依法独立行使职权。

不受行政机关、团体和个人的非法干涉。

和谐社会：
实现自由：公民有人身自由，就意味着，不是法律授权的有权机关，未依法定权限，未依法定程序，不得限制他人人身自由。

（所以自由就实现了）体现公正：法律面前人人平等，但是特殊的群体，通过一个特殊的制度对其特殊关照和保护，让其真正的达到平等。

（公正就实现了）
答题意思：
一般的答题要求基本是：“在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由”。

分析：一般就是说将涉及到的概念、分类叙述清楚，如法律解释、法律推理等。

比较：将列出的制度进行比较，如判例、案例、法律解释等之间的优缺等。

评价：看那种制度是好的，运用法学知识进行一定的评价。

提出观点、阐述理由：你认为那些、那个制度是好的，为什么，怎样完善等。

如法治建设需要法律意识、法律推理等来提高法律职业者的素质等，在社会分工体系中发挥其应有的作用，在社会主义法治建设中发挥出法律工作者应该有的作用等。

答题意思：
权利义务：1、一切法律规范、法律部门（部门法），甚至整个法律体系的核心内容，就是权利义务。

2、法的运行和操作的整个和机制（立法、执法、司法、守法、法律监督等），始终是围绕权利义务这两个核心内容和要素而展开的。

权利限制：实施权利要受到一定的限制，法律不应当只关注公共利益，或者只倾向于保护私人利益，而应当努力在二者之间找最佳结合点。

讲课笔记
试卷四答题个人总结：
答试卷四，无论是论述题还是案例分析题，不要看里面有多少人，有几件事，应该先看里面有几个法律关系，也就是先分析里面有几个权利义务关系。

因为只有权利义务关系才是法律关系，反之亦然。

没有任何法律关系不是权利义务关系。

法律关系三要素：主体、客体、内容。

（主体合格，即具有相应的民事行为能力；客体不是法律所禁止的禁止或限制流通物；内容权利义务约定真实有效，即没有欺诈、胁迫、趁人之危、重大误解、显失公平。

）
“六脉神剑”
一、权利义务的分析：从主体、客体、内容为中心，进行分析，主体合格，客体合法，内容为权利义务（卖方例子，依题可知，双方当事人的权利义务约定真是自愿，也就是权利义务约定没有欺诈、胁迫、趁人之危、重大误解、显失公平，并且没有与我国的强行法相违背。

）。

二、合法性优先于客观性：辛普森案件，客观上是杀人了，但是在法律面前其是无罪的，法律关注的是合法性大于客观性。

三、普遍性优先于特殊性：18岁小孩买水合同，法律首先关注的普遍性，在关注普遍性的基础上再考虑特殊性，普遍性是第一位的。

四、形式合理性优先于实质合理性：通过行使的合理性来追求个案的合理性。

五、程序问题优先于实体问题：形式合理性又分为程序性问题和实体问题，程序优先于实体，例如一个案件即使实体上合法合理，但是其违背了程序，即使它可能是公平正义的，但是只要程序上不合法，我们说它就是不合法的，不公平正义的。

六、理由优先于结论：答题时，一定要稍微附上一些理由，分少少答，分多多答。

“一阳指”：
在法律人的视野里，分为法律空间和法外空间，法律空间又分为公法域和私法域。

二者的原则、制度：
公法域（公权力空间）：法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚，反之，法无明文规定不得做，只要没有法律的明文授权，公权力不得发动、不得行使、不得运用，必须有法律的明确授权。

法律的明确授权又有两个方面的授权：程序法和实体法。

依法定授权是实体
法方面，依程序法方面是程序法方面，二者缺一不可。

具备法定权限，违法法定程序不可；依法定程序，但越权执法，不可；越权司法、越权执法、越权立法，均不可。

（对公法律领域的发动是有严格的限制的，越权无效。

）
私法域（私权利空间）：法无明文禁止即自由、法无明文规定随便做。

因为私法域空间权利主体之间的权利平等，大家都是平等主体，平等主体之间的交往要遵循意思自治原则，在意思自治基础上形成“私法自治”、“社会自治”。

因为私权利相对于公权力是根本性的、本位性的，所以叫做“权利本位”，第二个意思是说权利和义务比，权利是根本性的，义务的设定是为了权利的实现。

主要讲的是，私权利和公权力相比，私权利是本位性的。

因为：“权力来源于权利，权力服务于权利，公权力要以私权利为界限，公权力还必须由私权利来制约”。

社会是先出现私权利，而后才有的公权力，我们要公权力是为了让他们给私权利服务的，公权力要依法行使，要在法律授权的范围内行使，二者在交往过程中，私权利是本位性的，是第一位的，是主导性的。

因为公权力和私权利相比，私权利往往处于一个弱势地位。

一般情况下，公平就是同样事情同样处理，但是特殊情况要特殊处理，在交往中，对于那些处于弱势地位的个体要给予特殊的照顾和保护，使他们能真正的实现法律上人人平等。

权利本位就意味着公正。

看到题时：首先看是那个方面的，如果不交往，则各答各的，如果是相互交往的，则依据“权利本位”。

公权力怎样去发动呢？要依法定权限、程序法、实体法，但一定要注意“权利本位”，因为建设我们社会主义法治国家，要求我们“依法治国”，在该基本指导思想上，就要求我们依“法律至上”，必须依法办事。

在私法域空间，坚持“权利平等”，从而在意思自治的基础之上，去“私法自治”、“社会自治”，充分实现大家的自由。

对公法域的发动，必须加以严格的限制，对公权力的服务空间，必须严格的受法律的限定，这叫“权力制约”。

总之，要坚持“权利本位”。

以上就是“一阳指”的主要核心内容，几乎就是年年考。

历年案例简析
2006年第6题：
第一种视角：
首先分析什么是法律，制定法的分类等，再分析习惯，指出该习惯中不包括习惯法，最后说法理，法理是指法的一般理论，法的基本原理，公平，正义、诚信等等。

然后再分析刑法的罪刑法定原则。

最后说明私法域和公法域的干涉问题，私法域可以用自己创制的规则——习惯来调节自己的活动，如果连习惯都无法调整，说明是一种新型的法律关系，那就依法的最基本的理论，公平、正义、诚信等基本原理来调节。

而公法域则需要有法可依，越权无效、超越法定权限无效。

第二种视角：
首先还是分析法律、习惯、法理的概念。

其次，该条规定是该部民法典赋予民事活动的效力依据，有法律依法律，无法律依习惯，习惯是当事人自治的结果，用其自治的规则去调节自己的活动，是完全符合法律规定的，如果没有习惯的规定，说明是一个新型的问题，说明有立法迟滞，这是就需要用法的最基本的理论来指引这种新型的法律关系。

法是社会的产物，社会是法的基础，制定、认可法律的国家也是以社会为基础的，从这层含义上讲国家法也要以社会法为基础，法律的制定与认可也要与时俱进，从而使法律的变迁能够与社会发展的进程相一致。

第三种视角：
法律适用活动{其本质就是审判活动}的开展离不开法律解释和法律推理的应用。

{法官}进行以审判活动为代表的法律适用活动中，其实质就是通过法律解释和法律推理，将抽象的法律条文运用到具体的法律事实中，从而得出法律上的结论。

法律解释是指一定的人和组织对法律规定涵义的说明，法律解释既是人民日常法律实践的重要组成部分，又是法律实施的一个重要前提。

法律推理就是在法律论辩中运用法律理由的过程，是人们在有关法律问题的争议中，如何运用法律理由解决问题的过程。

法律推理就是讲道理，推出法律上的理由，以理服人，这里说的“理”，是法律理由，包括法律的正式渊源和法律的非正式渊源。

法的渊源根据是否表现于国家制定的法律文件中的明确条文形式，法的渊源可以分为正式渊源和法的非正式渊源。

法的正式渊源可以从体现于国家制定的规
范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，如宪法、法律、法规等，主要是制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。

而非正式法律渊源具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等。

法律的正式渊源和非正式渊源都可以成为法律推理中的“理由”，成为行为的正当性根据。

也就是说，民事案件裁断的法律依据即如该条所规定有法律依法律，无法律依习惯，无习惯依法理。

也就是说，在这样一个具有成文法传统的一个法域内，宪法、法律、行政法规、地方性法规等等，这些法的正式渊源都可以是法律推理的前提，但在缺乏明确的法律规定的情况下，习惯、法理、（法律原则、政策）都会成为法律推理的前提。

【在英美法系国家，来自于判例中的法律规则，也是法律推理的前提】
之所以作出这样的规定，其价值就在于法对社会的调整，首先是通过通过调和社会各种冲突的利益，进而保证社会秩序得以确立和维护，也就是说民事活动过程中，有法律的依法律，无法律的依习惯，无习惯的，依法理。

因而，当民事活动中出现了这样一类的争议的时来寻求公权力救济的时候，我们不能以法务明文规定而拒绝裁断。

而是应该通过司法机关法律适用过程中法律解释与法律推理的运用，在维护法律稳定性的同时（民事活动，有法律依法律），但是如果没有法律规定，又有了新的规定，为了使法的发展和社会发展相适应，我们应该去运用法律解释和法律推理的方法去发现新的规则（没有法律去找习惯，没有习惯去找法理），从而在既有的法律规定相对于社会发展出现滞后的时候，弥补法律漏洞，克服立法迟滞带来的弊端。

而且这也有助于我们培养和深化法律思维，更好地开展法律活动，使得司法活动能够在建设社会主义法治国家的进程中发挥出应有的作用。

当然，法律解释和法律推理在具体的适用过程中也有着严格的适用条件。

（首先）法律解释在运用的时候，我们往往需要按照一定的顺序一次使用前述的几种法律解释的方法，在通常情况下，文义解释的方法是最先使用的一个基本方法，只有当文义解释的方法不能取得满意结果的时候我们才可以依次运用历史解释、体系解释和目的解释的方法。

其中，目的解释是用来解决难题的最后方法，具有特殊的意义。

当然，在一些有争议的法律问题上，法官往往可能同时使用多种解释方法。

法律推理必须受到现行法律的约束，现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件。

当然，我们进行法律推理的时候一方面要遵守法律规则，另一方面也要进行价值判断。

在法律推理{审判}过程中，为了使法律推理具有正当性，法官需要秉承司法责任的信念，即法官有责任维护法律，法律推理{判决}应当符
合法治的要求，不得根据与法律不一致的个人观点来进行法律推理{判决}。

要努力培养法律感觉，明确了解法律推理{法律价值}的内容和我们所欲实现的法律价值体系的结构，依据作为技术使用的法律概念和逻辑，对每一个价值判断进行合理化作业，使每个法律推理{判决}都能具有创造性——解决本案的特殊性问题，又具有普遍性——符合法律目的，与其他法律推理{判决}相一致。

而且我们还需要通过一定的制度和规则，来防止法律推理中的司法主观主义和专断。

总之，通过法官自由裁量权{法律解释和法律推理}之运用，培养和深化法律思维，有助于保持法律职业的自律和自治，并促进法律职业者更好地开展法律活动，在社会分工体系中发挥其应有的作用。

2004年第8题：
按照法律主体在法律关系中地位的不同，分为横向的法律关系和纵向的法律关系。

首先是横向的法律关系，喜悦家庭主体分析，合法，行为合法，应受法律保护；夫妻主体合法，行为合法，而且合成儿子照片的行为也属于监护人的合法行为，都应收到法律的保护；小粉丝的行为如果拿着授权的照片则不构成侵权，但如果是拿着私自购买的照片则构成了侵权，但是即使侵权也不一定承担法律上的侵权责任，侵权责任要以受侵害人的请求为基础，即使受侵害人主张自己的权利，也要依侵权人的不履行义务为前提，如果侵权人主动履行的侵权责任的话，也是不存在侵权责任的；好事媒体的行为也不一定就构成侵权，如果媒体只是将事件客观的予以报道，而且将当事人的姓名、肖像作以特殊的处理的话，如用化名，给予当事人的肖像以遮挡等，则它只是一个单纯的新闻报道，不存在法律侵权问题。

即使存在侵权，也要以受侵害人的主张为前提，而且是否要承担法律责任，也要以媒体拒绝履行责任为要件，如果媒体即使履行了自己的责任，也是不存在承担侵权责任问题的。

各国媒体对公众人物的隐私侵害往往规定了比一般人更为严格的标准，其收到侵害的标准是比普通人的要求更高，所以对判断时应该符合相关的要件。

其次，再分析总想法律关系，工商部门对喜悦家庭的管理关系。

一、主体确认，喜悦家庭是经过依法核准登记的主体，证明喜悦家庭具有相应的民事法律资质，其活动要收到法律的保护。

二、其行为如果是在合法的范围内的活动的话，其行为是要受法律保护的，如在业务范围内的合成照片等。

但是即使喜悦家庭在经营活动中确实有不法行为时，也不一定对其进行处罚，如果只是简单的民事权利义务纠纷的话，依照“私法自治”的原则，工商部门是不得介入的（当事人不申请，工商部门是不会介入的），但是如果喜悦家庭的行为严重侵犯了社会公共利益，则工商部门就要依法介入，依照相关的规定对喜悦家庭进行一定的处罚。

总之，建设社会主义法治国家应当以“法律至上”、“权利平等”、“权力制约”、“权利本位”为基本指导思想。

在私法域，权利主体享有权利并行使权利，要使法律上规定的权利得以实现，但行使权利的过程当中，权利不能滥用，权利之行使要以无损于他人利益以及社会公共利益为前提；而在公法域，权力主体依法定权限和法定程序运用权力、履行职责，公权力的发动、行使和运用，必须严格的由法律来限定，对私法域空间的介入，要保持一种必要的克制和谨慎。

因为在法治社会当中，我们要坚持“私权利本位”，因为法律的使命就在于对私权利的确认和肯定。

2004年第7题：
法律就是通过设定以权利义务为内容的行为模式的方式，指引人的行为，将人的行为纳入统一的秩序之中，以调节社会关系。

法律的存在，意味着人们谋求自身利益的行为的正当性，意味着现实的有生命的个人追求现实利益的正当性。

在社会生活中，法律规范中的权利和义务，它只是一种书本上的应然的权利和义务，它只有转化为在现实生活中法律关系主体实有的权力和义务，才能使法律对社会的调整达到应有的效果。

法律权利和法律义务在由法律的一般规定转化为法律关系主体的实有权利和义务后，也也还存在一个实现的问题，权利不能实现就歪曲了它的本质，而义务不能实现就造成了对权利人利益的损害。

（我要要求这位大姐主张自己的权利，使自己的权利能够得到实现，因为这不仅关系到它个人的问题，在法律人视野中这还关乎到）社会主义法治国家法对社会的调整功能能否得以实现是一个重要的判别标准，因为人民能能够按照法律规定的行为模式的程度，是否能够按照授权性规范行使权利，按照义务性规范履行义务，是否能够根据法律设定的法律后果追究违法者的法律责任，这不仅仅关乎权利人个人的权利能否得到实现，能否得到履行，而且它还是判定社会主义法治国家法对社会的调整功能，能否得以实现的一个重要标准。

（那么法律是怎样实施的呢，书本上的应然制度转化为现实的权利义务有多少种途径呢？）发的实施，是指法在制定出来后，人们将书本中的法律转化为现实中的法律的一个过程。

法的实施有三种途径，守法、执法、司法。

守法的涵义大多限于不违法，不做法律所禁止的事情或只做法律所要求做的事情。

这是消极的、被动的守法。

在法律人的视野中，我们所说的守法，还包括积极的、主动的守法，即根据授权性法律规范积极主动地去行使自己的权利，实施法律。

本案中，该女同志应该通过积极守法的方式去行使自己的权利。

该案中，该女同志已经通过积极的方式来行使自己的权利，如向对方提出协。