最新-刑法第20条第3款行凶一词的理论考察 精品

刑法第２０条第３款“行凶”一词的理论考察【内容提要】如何理解刑法第20条第3款中的行凶，刑法理论和司法实践均存极大争议。

本文对这一问题加以了研讨，认为行凶是指无法判断为某种具体的严重侵犯公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为，它具有暴力性、手段的不限定性、程度的严重性，以及无法定具体罪名性等几个特征。

文章指出，这样解释行凶具有逻辑上的合理性和实践合理性，并符合立法意图。

刑法第20条第3款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

如何理解该条款中的行凶，刑法理论和司法实践均存极大争议，而对行凶的准确理解直接关系到防卫行为的定性问题。

因此，为了推动刑法理论上对该问题的进一步探讨，进而为司法实践中准确适用刑法第20条第3款提供有意义的理论指导，笔者拟对何谓行凶发表一些粗浅的看法。

一、关于行凶现有解释之分析
行凶是一个日常群众性语言而非法律用语，如欲准确地解释它显然存在相当难度。

但是适用本条款又要求应尽可能准确地理解行凶。

因此，自从新刑法颁布之后，刑法理论界对行凶一词的探讨就未停止过。

综合起来主要有以下几种观点
第一，重伤死亡说。

这种观点是从后果上来定义行凶，认为行凶是指严重的行凶，即可能造成重伤、死亡的行凶。

注高铭暄、马克昌主编《刑法学》上编，中国法制出版社1999年版，第242页。

第二，故意伤害说。

认为行凶应专指故意伤害，即故意伤害他人身体可能造成他人重伤甚至死亡
的严重后果的犯罪行为。

一般违法的殴打不在此列。

注参见杜宝庆《无过当防卫的法律适用》，载《中国刑事法杂志》1999年第3期；姜振丰《关于正当防卫几个问题的研究》，载刘守芬、黄丁全主编《刑事法律问题专题研究》，群众出版社1998年版，第253页；王前生、徐振华《刑法中公民的防卫权》，载丁慕英、李淳、胡云腾主编《刑法实施中的重点难点问题研究》，法律出版社1998年版，第437页；陆中俊《论不属于防卫过当之专门规定》，载杨敦先、苏惠渔、刘生荣、胡云腾主编《新刑法施行疑难问题研究与适用》，中国检察出版社1999年版，第244页；高洪宾《论无限防卫权》，载《政治与法律》1998年第4期。

该种观点为大多数学者所主张，并因此也是关于行凶最有代表性的看法。

第三，杀伤说。

认为刑法意义的‘行凶’，乃对他人施以致命暴力的、严重危及他人生命、健康权益的行为，也即杀伤他人的行为，但是这种杀伤行为并非显而易见，也不具有确定犯意，换言之，是指一种具有杀死或致命伤害他人的不确定犯意的行为。

该论者进一步指出，如果防卫人使用的是致命暴力但并未威胁到他人生命、健康权益的，不是行凶；如果使用的是非致命暴力的，则一般不可能危及到他人生命、健康权益，因而也不是行凶。

注参见屈学武《正在行凶与无过当防卫权》，1999年刑法学年会论文，第3—4页。

第四，暴力说。

该说中有两种不同的看法。

一是暴力犯罪说。

认为行凶是与刑法第20条第3款所列举的杀人、强奸、抢劫、绑架性质相同严重的暴力犯罪。

注参见马登民、王东主编《新刑法精解与适用》，南开大学出版社1997年版，第32页。

二是使用凶器暴力说。

认为构成无过当防卫的行凶，仅限于使用凶器的暴力行凶，具体是指使用凶
器、对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全的行为。

注参见陈兴良《论无过当之防卫》，载《法学》1998年第6期。

那么，如何看待以上四种观点？笔者认为，上述有关行凶的各种理解均值得商榷。

下面笔者对它们进行逐一分析。

关于第一种观点。

该种观点认为行凶是指严重的行凶，即可能造成重伤、死亡的行凶。

显然，该种观点是一种循环解释，它在结构上实际上是这样一种逻辑，即行凶是……行凶，行凶……，即……行凶。

纵然在行凶之前使用了一些定语，诸如严重的，可能造成重伤、死亡的，而且这些定语也具有一定的合理性，但是，这些定语也只是对行凶量的限定，而不是对行凶性质的界定，什么是行凶仍然不明确。

认为行凶专指故意伤害罪的第二种观点存在如下两个问题，其一，如果行凶是故意伤害罪，立法者会在条文中予以直接规定。

因为，在该条中，立法者已经明确规定了杀人、抢劫、强奸、绑架等几种具体犯罪，故意伤害罪作为刑法分则明文规定的一种严重侵犯公民人身权利的犯罪，如果需要明确规定，完全可以直接规定在条文中，这样既清楚明了又简单易行，而没有必要煞费苦心引进一个刑法规范中从未使用过的语词——行凶来代替，这种舍简就繁的立法方式无论如何是解释不通的。

其二，如果行凶是故意伤害，就无法解释行凶与条文中规定的其他严重危及人身安全的暴力犯罪为了行文的简练，下文简称其他之间的关系。

从刑法条文使用其他这类字眼的用意来看，无一不是为了防止由于立法时未能一一列举适合法条的情况，而至情况发生时又未修改法条的尴尬而广为采用的一种立法上的便宜之计。

在第20条第3款中同样如此，能够适用该款正当防卫的犯罪肯定不只是条文中所列举出来的四个罪名，刑法中还存在着许多暴力犯罪或采用暴力手段的犯罪会严重危及公民人身安全，为防挂一漏万，于是采用了其他这一概括性规定。

根据这里的其他规定，故意伤害罪当然也是包含在内的。

如果认为行凶也是故意伤害，那就会出现这样的结果，即行凶就是故意伤害，
其他暴力犯罪也包含故意伤害。

这样一来，同一个法条中前后两次出现对故意伤害罪的规定。

这种低水平的、毫无意义的立法重复出现的可能性几乎是零。

因为，一般的人尚且知道同一事物无须重复地规定在一个条文之中，更何况具备了基本专业知识和长期立法实践经验的立法者。

而且，故意伤害罪的危害性大则大矣，但是再大也不应该超过故意杀人罪，连故意杀人罪在条文中都只明文规定一次，又有什么理由对故意伤害罪作前后两次规定呢？所以，笔者以为，第二种观点是不合理的。

该种观点是过于直观地理解问题，是否过分低估了立法者的智能水平呢？
关于第三种观点。

该论者提出，行凶的杀伤行为在客观上并非显而易见，在主观上则是一种不确定犯意，这一命题应该说是颇具新意的。

然而，论者并未将这一有价值的命题深入下去，而是在反对第二种观点的同时又遵循着第二种观点的思路，仍然试图将行凶具体化为具体的犯罪。

因为，论者所说的不确定犯意在内容上实际已是有所确定的，那就是杀死或致命伤害他人，与之相适应，行凶的行为也就是杀伤他人的行为。

既然杀死或致命伤害他人的犯罪意图，是威胁到他人生命、健康权益的致命暴力的杀伤行为，那么，该论者所认为的行凶实际就是故意杀人或故意伤害了。

所不同的只是这种杀人或伤害行为的犯意是否确定。

注参见屈学武《正在行凶与无过当防卫权》，1999年刑法学年会论文，第3—4页。

也就是说，是一种犯意模糊的杀人或伤害行为。

问题是，无论犯意如何不确定，行为的最终属性却仍然只有两种，即杀人和伤害。

这样一种观点并没有逃脱将行凶具体化的思路。

由于条文已经明确列举了故意杀人罪，又由于解释为故意伤害罪的不合理之处前文已作论述。

因此，第三种观点同样值得商榷。

至于第四种观点，无论是暴力犯罪说还是使用凶器暴力说，都有一个共同的
优点，即它们突破了第二和第三种观点总是自觉或不自觉地将行凶解释为某一具体罪名的思路，因此具有相对较多的合理性。

但是，这两种观点也有一个共同的缺陷，即都没有就作为行凶的暴力予以较详细的说明和分析，对该种观点涉及到的有关问题，诸如如何解释它与其他规定中的暴
力犯罪之暴力的关系，等等，加以阐释。

因而失之简单，不便于理解和操作。

另外，这两种观点各自还存在问题。

首先看暴力犯罪说。

该种观点认为，行凶是一种与刑法第20条第3款所列举的杀人、强奸、抢劫、绑架性质相同严重的暴力犯罪。

既然是与杀人、强奸、抢劫、绑架性质相同严重的暴力犯罪，那么，也就是说，行凶如同其他规定一样，也是一个具有包容性的概念。

既然都是包容性的概念，二者作为同类项，完全可以合并。

行凶就不应该以独立于其他的姿态出现在条文中。

而实际情况却相反。

其次，使用凶器暴力说。

该说将暴力限制为必须使用了凶器。

论者意在限制行凶的范围，以防对刑法规定的正当防卫权的滥用。

这一出发点无疑是善意的。

但是，这种限制并不适合所有的正当防卫的案情，有的案件中被害人因自身的原因，比如说年岁已高，身体孱弱，或者因病在床，等等，而不堪一击。

在此情况下，即使不法侵害人徒手侵犯被害人，也有严重威胁到被害人生命、健康的可能性，此时，如果因为不法侵害人未使用凶器就对被害人的防卫行为不适用第20条第3款，显然不合适。

这种过于绝对的解释显然不利于保护被害人的权利，不利于打击违法犯罪行为。

二、关于行凶可能性解释之推析
既然以上观点都存在疑问，那么，如何理解行凶方为可取？对此，笔者将通
过下文的逐步分析推导出自己所认为合理的结论。

1从刑法第20条的规定来看，行凶不应该也不可能是一个具体罪名。

笔者不赞同将行凶理解为故意伤害罪，并不意味着主张行凶是某个其他具体的罪名。

行凶非但不是故意伤害罪，而且也不是刑法中的任何其他罪名，简单地说，行凶不是任何一个具体罪名。

因为将行凶理解为任何一个具体罪名都会带来如同解释为故意伤害罪一样的后果，即如前文所述，1无论我们将行凶理解为故意伤害罪还是其他某个罪名，我们都会发现，这种理解都存在无法回答的问题，既然行凶只是刑法中已然存在的某个具体罪名，那么，立法者为什么不直接将该罪名规定在条文中，而是颇费周折地用行凶这样一个以往刑事立法上从未使用过的词语？难道说这样做只是用以表明，刑法中的某种犯罪可以用行凶这样一个词语来替代，或者说是为了表明行凶这样一个语词可以替代刑法中的某个具体罪名？如果仅仅是为了这样一种目的，那么，立法者使用该词只是纯粹文字上的游戏。

2无论将行凶理解为何种具体罪名，都会存在行凶与其他严重危及公民人身安全的规定之间的矛盾。

既然条文中采用了其他这样的概括性规定，而这样的规定表明，除了条文中规定的杀人、抢劫、强奸、绑架这四种具体犯罪以外，任何没有规定在该条中的严重侵犯了公民人身权利的暴力犯罪都是可以包含在内的。

因此，任何试图将行凶理解为某个具体罪名的做法，都使得该具体罪名在前即行凶后即其他的规定被两次解释，这就意味着立法上的前后重复，而这种立法上的简单重复除了表明条文中规定行凶纯属多余之外，似乎不能说明任何问题。

2从行凶的字面意义来看，行凶应该是指暴力行。

既然将行凶解释为如同故意伤害罪一样的某个具体罪名存在着上述无论如何也无法圆满回答和解决的问题，那么，结果就只有一种可能，即行凶不是故意伤害罪，也不是任何其他一个具体罪名。

这说明，立法者在使用‘行凶’一词的时候，……，很可能还有其他的含义。

注侯国云、白岫云《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社1998年版，第133页。

那么，究竟是什么样的含义？
从汉语对行凶的解释来看。

上海辞书出版社1979年出版的《辞海》将行凶解释为指杀伤人的行为；商务印书馆1980年出版的《现代汉语词典》将行凶解释为打人或杀人；三环出版社1990年出版的《语言大典》将行凶解释为打人或伤人行凶作恶。

可见，行凶在汉语中的含义基本上可统一为杀人或伤人打人。

认为行凶是故意伤害罪的学者实际上是这样一种逻辑，即既然行凶是杀人或伤人，而条文中已明确规定了杀人，于是，行凶就是故意伤害了。

这一结论实际上是将行凶是杀人或伤人中的杀人等同于故意杀人罪，而将伤人等同于故意伤害罪的结果。

这种逻辑上的简单等同甚至使得那些反对故意伤害说的学者指出，从词典的角度，我们已经无法作出更多的解释。

注侯国云、白岫云《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社1998年版，第133页。

笔者认为，由于杀人含义明确，因此前一种等同问题不大。

问题是，后一种等同不尽合理，伤人并不一定就只能是故意伤害罪；将二者等同的观点是一种人为地从刑法学角度理解伤人的结果。

从广义来看，伤人包括各种使人受到精神或身体损伤的行为。

具体到刑法中，它既包括故意伤害罪，又包括强奸、绑架、强制猥亵妇女、妨害公务等诸多犯罪行为。

难道只有故意伤害罪是伤人的行为，而绑架、强奸等就不是伤人了吗？显然不能。

如同故意伤害罪一样，后一类犯罪行为同样是使人受到损伤的行为。

因此，如果严格根据字面含义，我们应该将刑法第20条第3款中的行凶定义为伤人。

但是，将行凶定义为伤人还存在以下两个问题，一是伤人的内涵过宽。

根据汉语词典中的有关释义，伤人是使人身体或精神受到损伤的行为。

而根据刑法第20条第3款的规定，实施正当防卫的前提条件是发生了严重侵犯公民人身权利的犯罪行为，换言之，是那些能够对人的身体造成物理性损伤
的侵害行为，纯粹精神上的侵害是不能适用第3款规定的防卫权的。

二是伤人这一用语过于口语化，离刑法用语的规范性尚存一定的距离。

那么，究竟应该用什么来解释行凶，才能既不失却条文的要求和伤人的本质特征，又能克服伤人一词的不足呢？笔者以为，暴力说中的暴力一词完全可以充任这一角色，用它来代替伤人非常合适。

第一，根据西语中关于行凶的定义，我们完全可以得出行凶就是暴力的解释。

在英文里，行凶被定义为;。

注北京外国语学院英语系《汉英词典》编写组编《汉英词典》，商务印书馆1978年版，第773页。

直译成汉语是实施物理性的伤害或谋杀；实施暴力。

在德语中，关于行凶的定义是，ü;。

注北京外国语学院《新汉德词典》编写组编《新汉德词典》，商务印书馆1985年版，第906页。

直译为汉语是作暴行，实施残暴行为。

虽然在英语中，行凶也被定义为了伤害或谋杀，但是，与此同时，英语中也将行凶定义为实施暴力行，这一点与德语中对行凶的解释则是相同的。

第二，排除掉伤人中那些纯粹造成他人精神上损害的行为，剩下的就是对人身体造成物理性损害的行为；而暴力的本来含义十分适合概括对人造成物理性损伤的行为。

商务印书馆1980年出版的《现代汉语词典》中将暴力解释为强制的力量，武力。

一般来说，纯粹对人造成精神上损伤的侵害行为，如侮辱、诽谤，是不需要通过强制的力量和武力的，即使使用了，也不是这种犯罪的本质和一贯特性，而是偶而的一种手段。

但是，对人造成物理性损伤的侵害行为就不同了。

它必须有对人身体的强制，必须通过武力，否则是不可能致人以物理性损伤的。

因此，在笔者看来，完全可以得出行凶是暴力行的结论，那种将行凶局限于故意伤害的解释是对行凶文字含义的误解。

3作为行凶的暴力不同于其他规定中的暴力，前者是无法判断为某个具体罪名的暴力行为，后者则是指可以判断为具体罪名的暴力。

从字面来看，将行凶理解为暴力行与该款其他规定中的暴力犯罪之暴力则有重复之虞。

如果这两种暴力表达的意思相同，即都是对未能列举在条文中犯罪的概括性规定，那么，这两个规定就完全是一种立法上的重复。

如前所述，二者作为同类项就应该合并，行凶就不应该独立出现在该条款中，问题是，行凶又确确实实单独规定在了条文中，所以，应该确定的是，作为行凶的暴力在性质上并非如同其他规定中的暴力犯罪。

同时，从逻辑上看，既是其他，必须是排斥了该条前半部分所列举的行凶、杀人、抢劫、绑架。

因此，作为行凶的暴力不应该陷入与其他这一概括性规定中规定的暴力相等同的结论，而应该有它自己的内涵。

那么，行凶所说的暴力与其他规定中的暴力犯罪之暴力不同在哪里？或者说，作为行凶的暴力应该是一种什么样的内涵？笔者以为，从第3款的规定来看，其他规定中的暴力犯罪之暴力涵盖的是具体罪名，也就是说，该规定是涵盖了多种暴力犯罪罪名的一个概括性、省略式规定。

从条文表述来看，其他严重危及公民人身安全的暴力犯罪紧紧连接于杀人、抢劫、强奸、绑架这四个暴力犯罪的罪名之后，说明立法者在法条中列举了四个有代表性的暴力犯罪的罪名，但是，为了法条的简练而没有穷尽所有的暴力犯罪，于是用其他这样一个包容性的规定以表示对诸如杀人、抢劫等暴力犯罪罪名的省略和概括。

列举性规定表明的是对概括性规定所概括的内容的提示，而概括性规定表达的则是对类似于明示性规定的内容的概称和省略。

注也许立刻会有人反驳说，既然如此，如何解释行凶不作为一个具体罪名却与杀人、抢劫等这类具体罪名规定在了一起呢？笔者以为，这正是本条的例外，也正是法理上与司法实践中反复探讨何谓行凶的原因。

但是，我们不能因为行凶这种立法上较为例外的现象，而否定一般情况下我们对法条的理解，因为后者才是我们适用法条的恒定基础。

而且，立法者将行凶一词置于第3款的首位，而不是放在杀人、抢劫、强奸、绑架这四个罪名之中，也不是与其他规定紧密相连。

在笔者看来，这实际上在某种程度表明，行凶不是某个具体罪名，它与其后半部分规定的内容有些不同。

行凶在法条中比较显然而又特殊的位置实际为我们从另外一个角度解释它提供了可能性。

我国刑法分则中的暴力犯罪罪名很多，它们主要通过两种立法方式规定在法典里，一是明示的以暴力手段为构成要件的犯罪，如劫持航空器罪、暴力危及飞行安全罪等；一是隐含的以暴力手段为构成要件的犯罪，如强迫交易罪、寻衅滋事罪等。

当然，并非所有的这些犯罪都可以适用第20条第3款的规定，只有那些严重危及人身安全的才可适用。

注参见王作富、阮方民《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》，载《中国法学》1998年第5期。

至于如何判断其他严重危及人身安全的暴力犯罪之严重性，有学者提出了三个标准，即根据具体罪名来确定，根据案件中是否具有严重危及人身安全的威胁来确定，根据法定刑来确定。

这三个标准有一定的合理性，但是也存在着一定的问题。

从罪名就可以确定暴力犯罪的程度的不见得实施的时候其暴力就一定是严重的，如劫持船只罪，如果用的是医学专用的方法，就不能说是严重的；具体案件中是否具有严重危及人身安全的威胁固然有助于我们的判断，问题是，在判断整个犯罪性质是否严重之前，还存在一个关于严重危及人身安全中是否严重的判断，而后一个判断又是缺乏标准难以判断的；法定刑的轻重更不能作为我们判断的不变真理，轻刑罪并非不能有更重的暴力，重刑罪并非不能有较轻的暴力。

依笔者之见，严重不严重，除了上述因素之外，还有一条最重要的，那就是要充分考虑到个案的差异，如被害人的情况不同，不法侵害人身体素质不同，发生侵害行为的环境不同，等等，同一种暴力犯罪在此案中可能被认定为不是严重危及公民人身安全的暴力犯罪，在彼案中则可能得出完全相反的结论。

因此，情境地理解严重与不严重，是我们在判断第20条第3款规定的其他
严重危及公民人身安全的暴力犯罪之严重程度时特别需要加以注意的。

从立法简练的角度考虑，即使是对这些严重的暴力犯罪也不太可能将其一一列举，最好的立法方式就是采用概括性的规定。

以此实现法条之简练，且可避免过于明确带来的法条僵化。

可见，第3款中的其他规定所概括的、省略的是一个个具体罪名，而不是一种抽象的暴力行为。

而行凶不应该解释为具体个罪名，这一点如前已述。

因此，作为行凶之内涵的暴力行不是任何一个具体的暴力犯罪，不完全符合任何一个暴力犯罪的构成要件，无法准确确定为任何一个具体的暴力犯罪的罪名。

后者中的暴力犯罪行为所涵盖体现的则是一个个具体的暴力犯罪。

所以，作为行凶的暴力也可以说是暴力犯罪，但是，这种罪是指抽象的罪，是广义的罪；后者所说的是具体的罪名。

综上所述，笔者认为，所谓行凶，是指无法判断为某种具体的严重侵犯公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为。

三、关于行凶最后结论之分析
为了有助于理解关于行凶的上述看法，笔者以为，还需仔细分析一下本人所认为的行凶行为的特点，以及这样理解行凶的价值。

一行凶行为之特点
为了更好地把握上述关于行凶的结论，还应该对作为行凶的暴力行为的特点作一个大致的界定。

总体说来，理解行凶时应注意以下几点
第一，行为内容的暴力性。

行凶的字面意义以及第20条第3款规定的实施正当防卫的前提条件均表明，行凶首先是一种暴力，是一种侵犯他人人身的强暴行为。

第二，暴力手段的不限定性。

作为行凶内容的暴力在手段上没有限定，即既可以使用凶器，也可以不使用。

第三，暴力程度的严重性。

行凶中的暴力其本身并没有程度的限制，但是，置于第20条第3款之中后，就必须要附加上程度的限制，只有那些程度严重的暴力行为才是第3款所说的行。