判例法在两大法系中的地位比较

判例法在两大法系中的地位比较
学科分类】比较法
【摘要】两大法系的差别，可以说首先集中于判例法的地位问题上。

传统上，在普通法法系中，判例法占主导地位，而制定法只是对判例法的改正和补充；在民法法系中，判例法却往往被否认了它作为法律渊源的存在，将制定法视为唯一法律渊源。

但是几十年的发展证明，判例在两大法系的地位与作用大有趋同之势，乃法律理论发展之幸。

【关键词】判例；地位；民法法系；普通法法系
【写作年份】2006年
【正文】
一、从传统上认识判例法在两大法系中的历史定位
所谓判例，是指由法院对典型案件审理终结时所作出的，可作为典范的判决。

它是一种具有前例作用的法院判决，如果这种前例被认为具有较普遍的法律效力，就被称为判例法，称为法律渊源之一，与制定法相对称。

传统上，判例法被认为是普通法系国家重要的法律渊源，而在今天的民法法系国家，判例的法源性质亦已得到相当程度的肯定，在法律实践中所起的作用亦越来越重要。

但是在普通法系和民法法系中，二者的判例制度产生的原因和背景并不相同。

在历史上，英国曾长期实行奴隶制和军事部落的分散统治，盎格鲁撒克逊人自北欧入侵以后，建立若干王国。

当时这些王国都是各自为政，没有统一的法律。

为了制止私斗和维持起码的社会秩序，各地都有一些供人们遵守的习惯。

诺曼人征服英格兰后，国王威廉为了巩固自己的统治，必须消除征服者和被征服者之间尖锐的敌对矛盾和严重的文化隔阂，宣布对原有的习惯予以保留。

但是，原有的习惯法却难以满足建立强大的中央集权封建国家的要求，而在当时征服者和被征服者尖锐对立的情况下，又难以及时制订出双方都能普遍接受的法律。

为了改变这种状况，威廉采取了一种折中方案。

他首先建立了中央司法机关——国王法院，国王法院对所有涉及国王利益的案件都具有管辖权。

与此同时，建立法官巡回审判制度，定期派出法官到巡回区审判案件。

巡回法官办案的依据，一是国王的诏书和敕令，二是当地的习惯。

巡回法官办案结束回到伦敦后，互相交换意见，将各地所遵守的习惯逐步加以统一，并形成判例。

判例一旦形成，以后再发生案情相同的案件，就根据已有的判例作为审判案件的依据。

这就是判例法的最早形式。

因此，判例法是英国在统一法律制度的过程中，中央迫于地方压力向地方妥协，以承认
地方现存的习惯法作为统一全国法律制度的基础上而逐步形成的，是当时历史条件的产物。

判例法一旦形成便具有了强大的生命力，在英国世代相传，一直延续下来。

英国资产阶级革命的胜利，也没有改变判例法的这种至尊地位。

随着世纪英国的强大和殖民扩张，英国的判例法传统在美国等殖民地国家被广泛的传播并予以发扬。

形成了现在世界上有影响的普通法系。

因为判例法的重要地位，普通法系也常常被称为判例法法系。

民法法系的历史传统恰恰相反：作为民法法系之基础的罗马法，一开始就以成文法形式活跃于历史舞台（公元前449年的《十二铜表法》），到公元六世纪中叶《查士丁尼民法大全》问世时，成为法典进一步完善，并规定禁止法官以判例为基础进行审判；在中世纪，当英国政治上形成中央集权制时，欧洲大陆仍然四分五裂，没有一个统一的政权，也没有适用于全欧的普通法，当社会发展到需要一个统一的法律时，罗马法就轻而易举地在欧洲知识领域复活并取得支配地位；民法法系各国都把法律规范理解成符合正义和道德的行为规则，法学的任务就是通过确立这些规则为人们的未来提出一套抽象的模式，这种理论使这一法系国家法律一般采用法典形式而很少承认判例法源。

二、判例法在两大法系中的地位比较与评析
（一）
“遵循先例”是普通法的原则和生命活力，具体而言，英国上议院的判决，其他所有法院和上议院本身必须遵守。

上诉法院的判决，对上议院以外的所有法院（包括自己）都有约束力。

高等法院的判决，对郡法院、高等法院分院、刑事法院都有约束力。

美国法院基本上接受了“遵循先例”的普通法原则。

因此，判例在普通法法系国家中是一种正式渊源。

从19世纪以来，制定法数量日益增多，其地位也不断提高，但判例法仍具有重要地位，它不仅是法律的一个重要渊源，而且制定法本身也要受到判例法解释的制约。

就美国来说，由于司法审查，判例法的地位更显得突出。

当然，其地位和作用并不是至高无上、绝对的。

首先，判例是普通法法系国家的一种重要法律渊源，但并不是唯一的法律渊源。

制定法就是另一种重要法源。

实际上，目前普通法法系各国制定法得到充分发展，其重要性已日益显露，再加上它与判例法的相互吸收、相互促进，形成了二者纵横交错的复杂局面，使我们很难确定哪一个更加重要。

例如，英国确立议会为基础的政权后颁布了许多法律文件，特别是1939年以来开展了大
量的立法运动，委任立法增多，制定法所起的作用并不亚于判例法。

当然，在一些非常重要的领域判例法仍在继续引导法的发展，而且几百年来形成的法律传统往往要求司法机关和司法人员用判例把议会、政府的立法具体化，然后再运用判例解决具体争讼。

“在法官和律师们的法律观念中，判例仍然是第一位的，制定法只有在被应用到判决中才被视为法的渊源，不被运用的法律不能看做是法的渊源”。

一个成文法颁布后，很快就会被无数的判例所淹没和掩盖，这就造成一种假象，使人们感到英国法基本上仍然是判例法，这是可以理解的。

其次，就判例本身而言，其作用在普通法法系国家中也不是至高无上的，而是有限制有条件的。

以英国为例来说，第一，作为最高审判机关的上议院，其判决对所有法院都有约束力，1966年以前它对上议院本身也有约束力，但目前却允许它在特定条件下不考虑以前的判决；第二，上诉法院的判决，对所有法院（包括上诉法院本身）都有约束力，但上议院除外；第三，高等法院一个法院、一个法官作出的判决，下级法院必须服从，但对高等法院的其他法官或其他高等法院的法官并无绝对的约束力，只有重要的说服力；第四，判例法与制定法不一致时，往往以制定法为准；第五，下级法院的先例对上级法院没有约束力，中间层次的法院的先例仅仅具有相对的权威，其判例违反制定法或不合理时有被上级法院推翻的可能性；第六，英国司法实践中的“判例规避”是“遵循先例”原则的例外。

在复杂变化的现实中，个别判例可能会成为不合时宜的教条，继续遵循将可能导致不公正甚至荒谬的结论，因此往往通过识别、解释等方法实现判例规避。

美国虽然继承了英国判例法传统，但判例法的主导性地位远不及英国。

建国初期就显示出重视制定法倾向，后来出现以制定法取代判例法倾向，20世纪以来制定法的数量和地位日益超过了英国。

在美国联邦最高法院和各州最高法院不必遵守自己的判例或先例，各级法院所做判例对同级法院无约束力而只有参考价值。

美国最高法院1810—1957年期间否决其自身的判决共90次，11个联邦上诉法院的判例对其他上诉法院及其自身只具有参考价值。

（二）
在19世纪的民法法系法学著作中，一般否认判例是法律的渊源之一，主张制定法是主要的甚至是唯一的渊源。

进入20世纪以来，对这一问题存在着不同的意见。

我们认为，在这一争论中，法学比较法学家R.达维的分析是比较中肯的。

他主张对这一问题最好从两个方面来看：第一，法院能否创立对未来案件适用的法律规则，或者用普通法法系得术语来说，是否承认遵从先例的原则。

第二，如果对上述问题的回答是否定的话，那么
就应该问，法院判例在未来案件中有多大说服作用？换句话说，对上述问题，一个是从理论上或法律上来回答；另一个是从实际情况来回答。

从理论上或法律上说，在民法法系国家，法官无权创制法律，也不承认“遵从前例”的原则。

法院往往习惯于根据法律（或习惯）加以审判，如果没有相应法律或习惯，就以法理作为根据，而绝不仅限于援用判例。

但从法院实践来看，判例在法律发展中有重大的说服作用。

首先，尽管在法律上或理论上否认法官有权创制法律和“遵从前例”的原则，但法院强烈地倾向遵从判例，特别是上级法院的判例。

其次，民法法系国家都出版官方和民间的判例汇编。

律师在诉讼中经常引用判例，学者也经常钻研判例，这些现象也说明了判例在法律发展中的作用。

最后，行政法院存在的历史较短，行政法并没有像民法和刑法那样完备的法典。

因此，行政法院在实践中必须更多的依靠判例。

总之，在民法法系国家，从法律上或理论上说，判例并没有“约束力”，不是法律渊源之一，但在实践中，它具有“说服力”，从这一意义上讲他可以列为法律渊源之一。

三、判例法地位的发展推动法律理论的进步
历史发展到今天，在理论上拒绝判例的大陆法系，在其法律实践中并非与判例势不两立。

判例其实也开始成为一个重要的法源，即使这一事实没有法律上的最终认可，法学家们也遮遮掩掩，但“谁也不能否认，无论对于法国和德国来说，法律的广大领域，实际上都是法院判决的成果，如果任何普通法律家仍然设想大陆法系中不存在判例法的话，那么只要看一看大陆法国家大量引证案例的教科书，就很快发现自己是大错特错了。

”
在大陆法系国家中，判例的地位日显重要的例子比比皆是。

民法法系中的母法国法国和德国，其制定法渊源的地位是牢不可破的，该两国最高法院判决在法律上并无必须由下级法院遵守的规定，但事实上下级法院都注意加以遵守。

传统上大陆法系中的日本国，由于在二战后受到美国法律制度的影响，判例所发挥的作用似乎更大一些，该国已经引入并借鉴英美法系判例法传统，开始采纳“遵循先例”的原则，最高法院的判例实际上具有了一定的拘束力。

我国虽不属于纯粹的大陆法系国家，但因其法律渊源上的制定法传统而在法律渊源上归属于大陆法系并非不可。

我国法律渊源中判例法的地位和作用可以通过以下情形获得了解，即最高人民法院编辑的《案例选编》《最高人民法院公报》每月刊载的典型案例，名义上是以例释法，只“供各级人民法院借鉴”，实际上已经成为各级人民法院审理同类案件的依据，起着法的渊源的作用。

由此可见，两大法系在对判例或判例法的承认程度和应用两上，界线已经逐渐模糊，并且大有相通之势。

深层次上这是法律理论发展的必然规律使然，而实践中者有归功于两大法系国家在结合本国实际情况，互相学习和借鉴，取长补短，共同促进的努力。

除此之外，近几十年来两大法系国家在越来越多的问题上日趋同一，已证明这种吸收、借鉴是必要和可能的。

【参考文献】
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