“以贩养吸”情形下贩毒目的及毒品数量之认定

“以贩养吸”情形下贩毒目的及毒品数量之认定作者：方彬微、陈欣俊
作者单位：浙江省温州市中级人民法院
【案情】就犯罪嫌疑人刘某涉嫌贩卖毒品一案，浙江省温州市龙湾区人民法院审理查明：
1.2012年7月份左右的一天，被告人牛某某在温州市鹿城区下吕浦飞龙组团其暂住处将一包8克的冰毒以每克320元的价格卖给上诉人刘某，后刘某将该冰毒用于贩卖。

2.同年8月份左右的一天，被告人牛某某在温州市鹿城区下吕浦飞龙组团其暂住处将一包5克的冰毒以每克320元的价格卖给上诉人刘某，后刘某将该冰毒用于贩卖。

3.同月一天，上诉人刘某指使“大才”（身份不明）在温州市龙湾区永中街道建中街永丰超市门口将一包冰毒以300元的价格卖给小八。

4.同年10月6日11时许，被告人薜某与章某某联系购买毒品，后被告人程某某将一包5克的冰毒送至薜某暂住处卖给薜某。

薜某在梧田二小对面将该包冰毒以每克300元的价格贩卖给上诉人刘某，后刘某将该冰毒用于贩卖。

5.同月11日下午2时许，上诉人刘某在温州市龙湾区永中街道万金锦园桥边，以500元的价格将毒品贩卖给他人时被当场抓获。

公安民警从刘某身上查获两包毒品，并从其住所查获一包毒品。

经鉴定，涉案三包毒品共重
6.83克，均检出甲基苯丙胺成份。

【分歧】本案争议的焦点有两个：一是被告人“零口供”情况下如何认定其购买毒品的目的是用于贩卖；二是“以贩养吸”情况下，在被告人身上和住处查获的毒品。

是否一律计入贩毒数量。

对此，二审期间，合议庭产生了三种不同的意见。

第一种意见认为，刘某有贩毒行为，其在侦查阶段供述贩毒是因家中有小孩需买奶粉，且其职业是打工的，可见家境一般。

从7月份到10月份其所实施的购毒数量来看，相当于用5760元买了18克毒品，现其只承认有证人的两次，根据金额大约只有2克毒品用于贩卖，从其经济能力看，其辩解将相当于16克冰毒均用于自己吸食，不符合常理，故一审认定该五节事实均构成贩毒，数量为24.83克是正确的，二审应维持原判。

第二种意见认为，现有证据并不能证实第1、2、4节刘某是为了贩卖毒品而非法买入毒品，亦不能证实其将该三节涉案毒品贩卖给他人，故应将该三节涉案毒品数量予以剔除。

而在其身上和住所查获的6.83克毒品则应计入贩毒数量。

故一审对刘某贩毒数量计算错误，只能认定第3、5两节构成贩毒，数量应为6.83克。

第三种意见认为，现有证据可以证实第1、2、4节刘某向牛某某、薜某共购买了18克毒品，刘在第3、5节中将部分冰毒转卖给他人，由于现有证据不能证明刘每次贩卖的数量，因此刘辩称所查获的6.83克来源于以上所购买的18克当中，是存在可能性的，应作有利于被告人的认定，即刘某的贩毒数量为18克。

关于刘有无实施1、2、4节的贩毒行为，除了刘某承认的根据价值大约为2克毒品用于贩卖，从其家庭及收入情况看，刘某称将剩余约16克毒品均用于自己吸食有违常理，该辩解不应采信，故应认定五节均构成贩卖，但数量为18克。

详细内容见《人民司法·案例》2014年第18期。