第四讲法律渊源比较
第四章 法律的渊源、分类和效力
总的来看，法律渊源有三种含义： 第一，法律的终极渊源 社会物质生活条件 第二，法律的效力渊源 立法、习惯、法理 、学说 “卡特勒案” 第三，法律的形式渊源 制定法、判例法、习惯法
二、当代中国法的主要形式 现时期，我国成文法的具体表现形
式包括宪法、法律（狭义）、行政 法规、地方性法规、行政规章、国 际条约。 其中，宪法、法律、行政法规在中 国法的形式体系中居于核心地位和 重要的地位。
习惯法，即是由习惯被国家赋予法律效
部门规章和地方性法规相冲突时怎么处理？ 《中华人民共和国立法法》第86条第2款规定： 地方性法规与部门规章之间对同一事项的规 定不一致，不能确定如何适用时，由国务院 提出意见，国务院认为应当适用地方性法规 的，应当决定在该地方适用地方性法规的规 定；认为应当适用部门规章的，应当提请全 国人民代表大会常务委员会裁决；
5、行政规章 行政规章是有关行政机关依法制定的事关行 政管理的规范性法律文件的总称。 行政规章分为部门规章和政府规章。 部门规章是国务院所属部委根据法律和国务 院行政法规、决定、命令，在本部门的权限 内，所发布的各种行政性的规范性法律文件。 部门规章的效力低于宪法、法律、行政法规。
机关以国家的名义，依照特定的程序创 制的，以文字的形式作为其表现形式的 法律的总称。 大陆法系是成文法国家，这些国家以 制定法为主习惯法为辅。
2、不成文法：又称非制定法，它不是
由国家机关以国家名义制定的，也不以 文字的条文形式作为其表现形式，但国 家认可其具有法律效力。不成文法就是 非由国家制定的，不具有文字的条文表 现形式，而具有法律效力的法律的总称。 不成文法包括判例法和习惯法。 英美法系是不成文法国家，这些国家 的法律以判例法和习惯法为主。
法律渊源
法的渊源的概念和种类一、“法的渊源”一词的不同含义法的渊源，又称“法源”或“法律渊源”，其原意为法的“来源”或“源泉”。
在现实生活中，一个行为规则之所以产生并上升为法律，往往是多种因素共同作用的结果，因此，法的“渊源”一词可以指不同的对象，如历史渊源、理论渊源、政治渊源等。
法的历史渊源通常指引起特定法律原则或规则产生的过去的事件和行为。
如罗马法的历史渊源是十二铜表法，普通法的历史渊源是１２世纪至１４世纪前后英国法官在巡回审判中形成的判例，而中华法系的成文法传统则渊源于春秋战国时期的“刑书”和“法经”。
不同的历史渊源可能会影响到不同国家或民族的法律传统和思维方式，并进而影响到人们对法的观念本身的理解。
法的理论渊源是指对一定法律原则的产生和发展具有重大影响的理论学说。
这些学说提出或论证了某种行为或法律原则的合理性，成为特定法律制度或法律原则的理论基础，如自然法学说、分析法学理论、功利主义哲学、实用主义哲学等。
中国社会主义法的理论渊源是以辩证唯物主义和历史唯物主义为核心的马克思主义法哲学理论，同时也吸取了人类历史上一切优秀的法学理论观点的合理成分。
马克思主义法哲学侧重揭示了法的政治渊源和物质渊源。
法的政治渊源是统治阶级的政策，只有掌握国家政权的统治阶级才有可能通过国家机关把自己的意志上升为国家意志，把自己的政策上升为法律。
法的物质渊源是统治阶级赖以生存的物质生活条件，即一定社会中占统治地位的社会生产方式，这也是法的最终的来源，是法的内容和力量最深刻的根源所在。
二、法学研究中“法的渊源”一词的专有含义作为专门术语，“法的渊源”这一概念在法学研究特别是立法学研究中有特定含义，它是指法的效力来源，包括法的创制方式和法律规范的外部表现形式。
这一概念的意义在于说明一个行为规则只有通过什么方式产生、具有何种外部表现形式才被认为是法律规范，才具有法的效力，并成为国家机关审理案件、处理问题的规范性依据。
法的渊源的研究通常包括两个方面的问题：一是法律规范的创制机关、创制权限和创制方法（如制定、认可等），即哪些国家机关可以在什么领域内以何种方式创制法律规范；二是法律规范有哪些表现形式，不同形式的规范之间的效力关系如何。
第四讲 法律渊源和分类
这表明国际惯例只是补充性的法源。
二、当代中国制定法八大渊源
行政法规
法规
省人大及常委会
人
地方法规 省会城市人大及常委会
大 系
统
较大市人大及常委会
二、当代中国制定法八大渊源
❖ 古希腊最早的法律是以神谕形式存在的习惯法，大约在公元前 621年，执政官德拉古开始制定成文法。
❖ 古罗马的法律渊源很丰富，可分为成文法和不成文法(习惯法)两 大类。
❖ 在欧洲中世纪，主要有：被视为理性法的罗马法、日耳曼习惯法 、教会法、王室法令、自由市的法律、判例法、商人习惯法等。
❖ 在当代欧洲，欧共体各国的法源比较接近，这些法源按效力高低 分为：欧洲共同体立法、欧洲法院的判决、国家议会制定法、各 种附、属立法(授权立法)、习惯法、权威性解释、公认的价值， 判例法国家还包括本国法院的某些判例，甚至是其他国家的重要 判例。
、经济、文化、军事、法律等方面相互间权利义 务关系的协议。
其名称为协议、协定、条约、公约等。 关于国际条约是否是国内法法源问题，人们的认识经
历了从否定到肯定的过程。
二、当代中国制定法八大渊源
（八）国际条约和国际惯例
❖ 2、国际惯例 ❖国际惯例也是我国的法律渊源。
我国有关涉外法律都规定我国缔结或者参加的国际条 约同我国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规 定，但我国声明保留的条款除外；
二、当代中国制定法八大渊源
3、经济特区法规
（1）概念
经济特区的授权立法是我国一种特殊的地方性法规 ，也是我国的一种法源。经济特区的法律除了全国性法 律和一般的地方性法规以外，还有经授权制定的授权立 法。
第四讲法律渊源比较
2、法典是大陆法系制定法的一种特殊 形式
大陆法系国家的传统 法典编纂运动的影响 20世纪以来大陆法系制定法的变化
（违宪审查制度和授权立法）
法典与一般成文法的区别
3、二战以来，大陆法系制定法上 的新变化
（1）建立了违宪审查制度，有三种 不同形式
（2）授权立法或委任立法增加。战 前（兴起）、战后初期（禁止）、 20世纪50年代以来：行政权力扩张， “行政国家”产生
放弃判例法的传统：移民国家，文化多样性； 象征独立和统一；独立战争初期不能用判例 法。
美国的制定法与大陆法系的制定法的区别：
1、美国的制定法以法律重述占有很大比例， 这是对普通法中所确立的原则的叙述，不是 一部法典
2、美国的法典：普通法或判例法汇编，不同 于大陆法系国家的法典，后者结构严谨，是 法官的判案依据
（三）大陆法系的法律渊源
主要是制定法，包括宪法、法 律和行政法规，另有条约和认可的 习惯和欧盟法；判例、法理和一般 原则只在特定的意义上，具有说服 力，可以视为法律渊源。
没有判例法。
（四）普通法系的法律渊源 主要有判例法和制定法，以及
习惯、惯例、一般原则和学说，条 约和欧盟法。
二、制定法的种类及发展趋势
3、“有损于普通法的制定法应予严格解释”
司法审查制度是对制定法的补充： 马伯里诉麦迪逊案（1803年）
麦迪逊：美国第三任总统杰佛逊的国 务卿，联邦制党人
（一）法律渊源的概念
“法律渊源是指,一旦社会中出现区 别性的法律义务，法律规范所据以 形成的材料。建立在宗教或世俗传 统基础之上的习惯、司法和构成其 他重要人物所做的判决、成文法律、 正义原则以及其他法律方面的权威 性著作构成了这些材料。[待续]
[续上]所有的法律制度都要以此（或 者某一种，或者更多情况下以其总体） 作为渊源：非洲部落的法官以它们为 基础做出判决，美国最高法院的法官 也不例外。但不同的法系以及同一法 系中不同成员之间赋予这些渊源的重 要性却明显不同。”
名词解释法律渊源的概念
名词解释法律渊源的概念法律渊源是指法律制度或概念的起源、发展和演变过程。
通过深入研究法律渊源，我们可以更好地理解法律的内在逻辑和历史背景，从而更好地应用法律。
一、法律渊源的概念起源法律渊源这一概念最初起源于法学界。
人们意识到，想要真正理解一项法律条文、法律制度或法律概念，仅仅阅读字面意义是远远不够的。
这就需要借助历史、社会和文化等多个维度来探析其渊源，从而更全面地把握法律的本质和规则的演变。
二、法律渊源的重要性法律渊源在法学研究和实践中具有重要的价值和意义。
首先，法律渊源能够帮助人们理解法律的历史和文化背景。
法律制度往往源于特定的历史时期、社会背景和文化传统，了解这些渊源可以更好地理解法律的目的和意义。
其次，法律渊源有助于解释和适用法律。
当面对一个法律问题时，仅仅依据字面意义解读法律条文往往难以把握其真正的含义和立法目的。
而通过研究法律渊源，可以从整体上把握法律规则的宗旨和解释的逻辑。
这样，就能够更准确地理解和解释法律，更好地应用法律于实践。
除此之外，法律渊源还对法律发展具有启示作用。
通过对法律的渊源进行研究分析，可以发现法律的演变模式和规律。
这对于推动法律领域的发展、优化和完善法律制度具有指导意义。
三、研究法律渊源的方法研究法律渊源的方法多种多样，包括文献研究、历史研究、比较研究等。
首先，我们可以通过翻阅法学经典著作、法律法规和司法案例来了解法律的渊源和发展过程。
这些书籍和文献往往蕴含着丰富的法律历史和背景知识，对于研究法律渊源十分有帮助。
其次，历史研究也是研究法律渊源的重要途径。
通过梳理历史资料、分析历史事件和制度的演变，我们可以更好地了解法律制度的渊源和发展。
同时，比较研究也可以帮助我们对不同法律制度之间的联系、差异和影响进行研究，从而更好地把握法律渊源。
最后，类比和推理亦是研究法律渊源的有效方法。
通过类比不同法律制度之间的相似之处，我们可以推断出其渊源和发展逻辑。
同时，推理也可以通过分析法律的目的、原则和价值观来探索其渊源。
法的渊源与分类
第四章法的渊源与分类（本人P21、268、332、张P66、李P212、287、545）教学目的和要求：通过本章的学习，了解法的渊源，弄清法的渊源与法的形式的联系与区别，掌握法的一般分类，从而为理解法律适用以及学习部门法打下良好的基础。
内容提要：使学生明确法的渊源与分类，法的形式与分类，特别是了解和掌握我国法的渊源、法的形式、法的分类。
重点与难点：重点是法的渊源、法的形式及其联系与区别，中国法的渊源与法的形式，中国法的效力。
难点是对法的渊源与法的形式的联系与区别的理解，我国法的效力的具体把握。
有关提示：讲清楚法的渊源与法的形式的区别。
各种设计：讲稿内容：第一节法的渊源一、法的渊源的概念1、法的渊源的含义2、法的渊源的功用二、法的渊源的范围1、关于法的渊源范围的不同观点2、各国法的渊源的多元化表现3、现代各国法的渊源的主要类型三、正式渊源和非正式渊源1、正式渊源与非正式渊源的含义2、正式渊源与非正式渊源的范围四、当代中国的法的渊源1、当代中国正式的法的渊源（1）立法（2）国家机关的决策和决定（3）司法机关的司法判决和法律解释（4）国家和有关社会组织的政策（5）国际法2、当代中国非正式的法的渊源（1）习惯（2）道德规范和正义观念（3）社团章程和民间合约（4）外国法（5）理论学说特别是法律学说第二节法的形式（本人P21、268，张P71、李P212）一、法的形式的概念1、法的形式的含义形式与内容的关系。
法的形式与法的内容。
法的形式是法的具体的外部表现形态，主要是法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式或效力等级。
注意广义与狭义的法的形式2、法的形式与法的渊源的区分（张P73）。
3、法的形式的意义（张P72）。
4、通常区分为成文法、不成文法、法理等，其中成文法是主要的。
二、当代中国主要法的形式宪法、法律、行政法规、地方性法规、国际条约、其他法的形式。
其他的非成文法的法律形式：习惯法、判例、法理、政策。
法的渊源与法的渊源课件
源
规格等，主要是制定法。
正式法源对法官的意义：法官必须予以考虑并作为判决的依据
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正式法源的差异
判例为非正正式 式法源 大陆
英美
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（二）当代中国的正式 法源
宪法 法律 行政法规 地方性法规 民族自治法规 经济特区法规
特别行政区规范性文件
国际条约
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（三）正式法源的一般效力原则
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（2）同一位阶的法律渊源之间的冲突
规则一：特别
法优先适用于
普通法
规则二：后法
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不能确定如何
适用时，由国
务院提出意见，
（3国当）务适院用位认地为方阶应性出现交叉时的法律渊源之间的冲突
法规的，应当
决定在该地方
适用地方性法
规的规定；认
为应当适用部 门规章的，应 当提请全国人
冲 突
标题
第四讲 法的渊源与法的分类
内容大纲
1 法的渊源的概念 2 正式法源 3 非正式法源 4 法的分类
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2
一、法的渊源的概念
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3
（一）法的渊源释义
法的来源或法
汉
渊源—事物的
西 的栖身之所
语
根源。
方 法产生的原因
法的渊源—法
或途径
这种事物的来
法的渊源也称
源或根据
法源
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示例
《劳动合同法》 《劳动合同法 实施条例》 《山东省劳动 合同条例》
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2.法律位阶的冲突规则
不同法律位阶的法律渊源发生适用冲 突时，应当优先适用哪个渊源的问题
法的渊源与法的渊源
历史渊源 本质渊源 文献渊源
法律渊源
被承认具有法律效力、 法的权威性或具有法 律意义，并作为法官 审理案件之有约束力 的渊源
法的渊源的类型
02
没有约束 力的渊源
法的渊源理论的价值
01 立法者 提高立法效率
02 司法者 寻找判决的基础
03 研究者 深层次解读法律形式和制度
全国人大批准的条约和重要协定，高于国务院核
02
准的条约、协定及行政法规、部门规章 03 国务院核准的条约、协定高于政府部门的规章
04 国际条约或协定如与处于同一效力等级的国内立 法发生冲突时，条约或协定的效力优先。
三、非正式法源
（一）非正式法源的含义
不具有明文规定的法律效力，但 却具有法律意义，并可能构成法 官审理案件之依据的准则来源。
8
外国法
9
国际法
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二、正式法源
（一）正式法源的含义
具有明文规定的法律效力、并
且据的直规接范作来为源法，官如审宪理法案、件法之律依、正式法律渊源
规格等，主要是制定法。
正式法源对法官的意义：法官必须予以考虑并作为判决的依据
正式法源的差异
大陆 判例为非正式法源
英美 判例为正式法源
（二）当代中国的正式法源
法官为什么要受非正式法源的约束？
非正式法源
虽然在出现法律漏洞时，法官无法寻找正式 法律渊源作为判决直接的合法性基础，但是， 法官的行为同样需要与整个法律秩序或者法 律原则保持一致，因此，必须在利用自身所 掌握的法律知识基础上，将判决理由与法律 秩序及原则的要求联系起来，进而为判决结 果寻找间接的合法性基础。
宪法 法律 行政法规 地方性法规 民族自治法规 经济特区法规
4第四章 法的渊源与形式
（3）部门规章之间、部门规章与地方政府规 章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁 决。 （4）根据授权制定的法规与法律规定不一致， 不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务 委员会裁决。
第三节 规范性法律文件的规范化和系统化
一、规范性法律文件的规范化 规范性法律文件是以规范化的成文形式表现 出来的各种法的形式的总称，是有权制定法律规 范的国家机关（国家权力机关、国家行政机关、 国家司法机关）制定、发布的，具有普遍约束力 的法律文件。它是法律规范的表现形式，这些规 范具有对象的不特定性，可以反复适用，多次适 用。 非规范性法律文件是指针对特定情况、特定 人发布的一次性适用的法律文件，如判决书、调 解书、逮捕证、营业执照、结婚证、房产证等 。
是正式的立法活动， 产生新法
梳理法阶段不是立法活动 特点 处理法阶段是立法活动
享有立法权的国家机关或 主体 其授权机关
立法主体和其 享有立法权的国家机 他机关、组织、 关 个人
（二）法的非正式渊源
是指不具有明文规定的法律效力、但具有法律 说服力并能够成法律人的法律决定的大前提的准则 来源的那些资料。如正义和公平等观念，政策、道 德和习惯等准则，还有权威性法学著作等。 不同国家和地区，法的非正式渊源也是不同的。 （三）适用原则 1、没有正式渊源，才能适用非正式渊源。
2、有正式渊源的时候，只能在正式渊源不能 为所要解决的法律问题提供明确答案的情形下才 能适用非正式渊源。这些情形包括： 1、适用某种正式渊源会与公平正义的基本 要求发生冲突。
宪法 法律 行政法规
部门规章
省级地方性法规
省级政府规章 较大的市地方性法规
较大的市政府规章
6、省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本 行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。
法律知识法律渊源
法律知识法律渊源法律知识：法律渊源尽管法律对于我们的日常生活具有重要的影响力，但大多数人对法律渊源了解甚少。
了解法律的渊源是理解法律体系和法律原则的基础，因此在本文中，我们将探讨法律的渊源，并介绍一些与法律知识密切相关的重要事件和法律体系的起源。
一、人类社会的法律发展人类社会在漫长的发展过程中逐渐形成了法律制度。
早期的人类社会主要通过习俗和传统规范来维护秩序和公平。
然而，随着社会的进步和复杂性的增加，人们意识到需要更为明确和具体的规则来解决争端和维持社会秩序。
于是，法律的概念应运而生。
二、古代法律体系的兴起古代的各个文明古国都出现了法律体系的兴起和发展。
例如，古代中国的《礼记》是中国古代法律的重要组成部分，它对于维护社会稳定和道德规范起到了重要作用。
此外，古代印度的《摩诃婆罗多法典》也是有关法律的重要文献之一。
此类法典或法规为当时的社会秩序和公正提供了指导。
三、法典的出现与罗马法的影响法典是法律体系中的重要组成部分，它是对法律规定的结构化和系统化。
最早的法典可以追溯到公元前18世纪的巴比伦国王汉谟拉比的《摩诃婆罗多法典》，这部法典以严格的法律规定保护弱者的利益。
而罗马法的出现则标志着法典在古代欧洲的兴起。
罗马法对现代法律的发展产生了巨大的影响，例如，法律原则的确立、合同规则的制定以及财产权和责任制度的建立等。
四、英国法律体系与普通法英国法律体系是世界上最为复杂和古老的法律体系之一。
普通法是英国法律体系的核心，它源于英国国家历史的长期演变和发展。
在普通法中，司法判决和司法惯例被奉为法律的重要来源，并在日常司法实践中发挥着重要作用。
普通法的灵活性和适应性使其在全球范围内具有广泛的影响力。
五、法律的现代体系与国际法随着社会的发展和全球化的加速，现代法律体系越来越趋于复杂和全面。
各个国家根据自身的法律体系和发展需求建立了各种法律制度，并通过合作和协商形成了国际法。
国际法旨在调整和规范国家之间的行为，以维护全球秩序和稳定。
法理学——法的渊源
行政法规
国务院
文件名称：“条例”“规则”“规定”“办法”“暂行条例”“暂行 规定”“暂行”则须全国人大及其常委会授权。
行政规章
部门规章：国务院各部委、央行、审计署、直属管理机构制定。 地方政府规章：由设区的市和自治州以上的地方各级人民政府制定。
法的渊源
当代中国法的正式渊源
当代中国法的非正式渊源
类型
适用条 件
习惯
判例
政策 禁止拒绝裁
判原则 仅在正式渊 源不能提供 明确答案时
才适用
①能够作为法的非正式渊源的习惯仅指社会习惯。 ②作为法的非正式渊源的习惯在适用时不得违背公序良俗。
①判例在英美法系属于法的正式渊源，大陆法系已承认判例的重要 性尤其是事实重要性。 ②最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时， 应当参照。 ③当前我国的指导性案例可以由最高人民法院、最高人民检查院发 布。
正式的法的渊源即正式的法的表现形式，它 具有明文规定的法律效力，可以直接作为法 律决定的大前提即判决的依据。如宪法、法 律、法规等。
法的渊源的概念
非正式的法的渊源即非正式的法的表现形式， 它不具有明文规定的法律效力，但具有法律 说服力，能够构成法律人的法律决定的大前正式渊源
制定机关
情况介绍
宪法
1954年第一届全国 人大第一次会议
目前我国宪法不能作为判决的依据。
法律（狭 义的法律）
全国人大及其常委会
基本法律 非基本法律
全国人大制定和修改的规范性法律文 件，如刑法。
全国人大常委会制定和修改的规范性 法律文件，如文物保护法
指凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项，则只能以“法律”的形式作出 法律保留 规定，行政机关不能代为规定，除非在法律明确授权的情况下，行政机关才
如何区分我国法的正式渊源和非正式渊源
如何区分我国法的正式渊源和非正式渊源1、法的渊源，从法律人职业的角度看，是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的那些资料，如制定法、判例、习惯、法理等。
法的渊源可以从不同的角度作出不同的分类，法的正式渊源和非正式渊源是最主要的分类。
2、正式的法的渊源是指具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，如宪法、法律、法规等，主要是制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。
3、法的非正式渊源则指不具有明文规定的法律效力，但具有法律说服力并能够构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。
4、在我国，法的正式渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、规章、民族自治法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、国际条约、国际惯例。
对于国际条约是否是我国法的正式渊源，存有争议，因为我国参加的某些国际条约并不能直接引用，需要通过国内立法转化为国内法。
通常认为，在民法领域，我国缔结或者参加的国际条约与我国法律有不同规定，适用国际条约的规定，保留的除外。
国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
5、我国法的非正式渊源主要包括习惯、判例、政策。
法的非正式渊源的适用情形一般包括：（1）正式的法的渊源完全不能为法律决定提供大前提；（2）适用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突；（3）一项正式的法的渊源可能会产生出两种解释的模棱两可性和不确定性。
此时需要求助于法的非正式渊源。
【注意事项】记住当代中国法的正式和非正式渊源即可。
法理学授课讲义：法的渊源与分类（分析法学派）
第四节法的渊源与分类 ⼀、法的渊源的概念 （⼀）法的渊源的含义――“法的形式” 在我国，对法的渊源的理解，⼀般是指形式意义上法的渊源（也就是法的效⼒渊源），主要是各种制定法。
（⼆）法的渊源的分类 （1）根据法的渊源的载体形式1成⽂法渊源：表现为⽂字形式的制定法等 不成⽂法渊源：不表现为⽂字形式的[1] （2）从法的渊源与法规范关系的⾓度1直接渊源：制定法等与法规范、法条⽂直接相关的渊源 间接渊源：学说等与法规范、法条⽂间接相关的渊源 （3）根据是否经过国家制定程序1制定法渊源 ⾮制定法渊源 （4）根据法的渊源的相对地位1主要渊源 次要渊源 （5）根据是否表现于国家制定的法律⽂件中的明确条⽂形式（实践中，法的渊源最主要的分类） 正式渊源：可以从体现于国家制定的规范性法律⽂件中的明确条⽂形式中得到的渊源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性⽂件。
⾮正式渊源：具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明⽂体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等 ⼆、当代中国法的渊源〔结合《⽴法法》中的相关内容学习〕 1、宪法我国权⼒机关全国⼈民代表⼤会制定和修改，全国⼈⼤监督宪法的实施，全国⼈⼤常委会解释并监督宪法的实施，对违反宪法的⾏为予以追究每⼀民主国家最根本的法的渊源，其法律地位和效⼒是的。
2、法律（⼴义泛指⼀切规范性⽂件，狭义仅指全国⼈⼤及其常委会制定的规范性⽂件。
这⾥仅⽤狭义）（1）基本法律，即由全国⼈⼤制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他⽅⾯的规范性⽂件，如刑法、刑事诉讼法等 （2）基本法律以外的其他法律，即由全国⼈⼤常委会制定和修改的规范性⽂件，如⽂物保护法、商标法等1地位和效⼒仅次于宪法。
①在全国⼈⼤闭会期间，全国⼈⼤常委会也有权对全国⼈⼤制定的法律在不同该法律基本原则相抵触的条件下进⾏部分补充和修改。
法的渊源法的渊源１、在中外法学著...
《法理学》辅导（16）法的渊源法的渊源１、在中外法学著作中，法的渊源有如下不同的含义：第一，是指法的历史渊源，指引起特定法律原则和规范产生的历史上的行为和事件。
第二，是指法的理论渊源，就是那些促进过立法和法律改革的理论原则和哲学原理。
第三，是指法的形式渊源，就是那些被赋予法律效力和强制力的、具有权威性的某些原则和规范。
第四，是指文件渊源，就是指对于法律规范作权威性解释的文件或者公文。
第五，是指文献渊源，就是指那些没有权威性的、法官没有义务加以采纳的各种关于法律问题的文献资料。
还有的将法的渊源分为实质意义上的渊源和形式意义上的渊源。
所谓实质意义上的渊源，即法的真实来源、根据和发源，是指法的产生的一定生产方式下的物质生活条件。
形式意义上的渊源，即指法的创制方式和表现形式，也就是指法的效力渊源，即法学上通常所说的法的渊源。
形式上的渊源，还分为直接渊源和间接渊源。
直接渊源又称正式渊源或法定渊源，是指国家机关制定的具有各类规范性法律文件，依其地位和效力不同，又分为宪法、法律、各种法规和规章等。
间接渊源，又称为非正式意义上的渊源或者非法定渊源，是指各种习惯、判例、宗教规则、法理学说、道德原则和规范等。
２、我国最早的成文法，是在公元前５３６年郑国宰相子产铸的刑鼎，子产被称为中国首先打破法律神秘主义的第一人。
之后，郑国大夫邓析把刑法写在竹简上，称为竹刑。
战国时的思想家李悝在公元前４１２年制定的《法经》是我国第一部比较完整的法典。
３、在中国历史上，法的饿渊源种类多而且变化大。
但总的来说，是以成文法为主要形式。
主要有律、令、格、式。
在我国封建社会，还存在着叫做典、敕『chì』、科、比的法的渊源。
４、在西方国家，公元前４４９年，颁布了因铸在十二块铜板上而著名的《十二铜表法》，它是古罗马第一部以原习惯法为基础形成的成文法，是由秘密法向公开法过渡的重要标志。
法的分类1、法的分类，是指从一定的角度或者按照一定的标准，对一个国家的法进行划分。
第四讲-法律渊源
• （3）以到达期限为生效时间
• 法的终止生效，指法从何时起不再有效， 又称法的废止。
• （1）新法取代旧法，旧法废止 • （2）有的法完成历史任务后自然失效 • （3）由有关机关发布专门文件废止某项法 • （4）法本身规定了终止生效的时间 • （5）同一机关制定的法，新法同旧法不一
致时，以新法为准。
• 然而，方某的辩护律师却“向最高人民法院叫板”，提出 被告单位南极星公司和被告人方某无罪的意见，理由是 《刑法》第225条规定的非法经营罪中“其他严重扰乱市 场秩序的非法经营行为”只限于全国人民代表大会制定的 法律和国务院制定的行政法规规定的“非法经营行为”， 而不包括最高人民法院的司法解释。而国务院2000年9 月25日第291号令公布实施的《中华人民共和国电信条 例》（以下简称《电信条例》）对扰乱电信秩序的行为只 规定了行政处罚，而没有刑事处罚。最高人民法院于 2000年4月28日通过的《关于审理扰乱电信市场管理秩 序案件具体应用法律若干问题的解释》不仅早于国务院的 《电信条例》，而且其第1条的规定［“违反国家规定， 采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经 营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰 乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十 五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”］直接 违反了刑法和刑法所指引的行政法规的规定，是违法无效 的。
（3）宪法﹥法律﹥行政法规﹥省地 方性法规﹥省规章﹥市规章
同一 全国性法律优先、特别法优先、新法 位阶 优先、实体法优先、国际法优先
同一机关制定的新的一般规定 制定机关裁决 与旧的特别规定
地方性法规与部门规章 位 部门规章之间 阶 部门规章与地方性规章
国务院决定→ 全国人大常 委会裁决
第4讲第一章第三节法律渊源和法律体系-2012新版
第三节法律渊源和法律体系一、法律渊源（一）法律渊源的概念法律的渊源是指法律创制方式和外部表现形式。
它包括四层含义：法律规范创制机关的性质及级别；法律规范的外部表现形式；法律规范的效力等级；法律规范的地域效力。
提示：法律的渊源不包括国家机关作出的非规范性法律文件，如判决书、逮捕证、结婚证等。
（二）法律渊源的分类（P15）法学界依据不同标准，对法律渊源有不同的分类，如分为形式渊源和实质渊源、直接渊源和间接渊源、主要渊源和次要渊源、正式渊源和非正式渊源等。
我国法学界综合各种不同情况，将法律渊源大致归纳为制定法、判例法、习惯法、政策、学说和法理等几种主要类型。
111、制定法制定法又称成文法，指由国家机关依照一定程序制定颁布的，通常以条文形式表现出来的规范性文件。
制定法在我国是直接的、主要的、正式的法律渊源，其中法典是制定法最具有代表性的一种形式。
2、判例法判例法是指法院对于诉讼案件所作判决之成例，由于对于法院以后审理类似案件具有普遍约束力，因而便成为法的一种渊源。
我国不实行判例法制度，因此法院的判例在我国不属于法律渊源，但是上级法院特别是最高人民法院公布的判例，对于下级法院具有一定的指导作用。
3、习惯法习惯法是指经有权的国家机关以一定方式认可，赋予其法律规范效力的习惯和惯例。
人类社会早期的法的渊源大多表现为习惯法。
在我国，习惯必须通过制定法的形式表现出来，才能成为正式的法律渊源。
4、政策政策通常是指一定政党或其他政治组织为达到一定时期的政治目标，处理国家事务、社会公共事务而提出并贯彻的路线方针、规范和措施的总称。
执政党的政策实际上就是国家的政策，也可能成为国家的非正式法律渊源。
例如，我国《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。
”5、学说和法理学说是法学家对法律问题的见解或观点，法理通常指“事物的当然之理”或“法之一般原理”，实际上就是我们所说的法的基本精神。
（三）我国的正式法律渊源（P16）04 051、宪法；2、法律，在这里指狭义的法律；3、行政法规；4、地方性法规；5、部门规章；6、地方政府规章；7、自治条例和单行条例；8、特别行政区的法；9、军事法规和军事规章；10、国际条约和国际惯例。
我国的法律渊源
我国的法律渊源1、宪法是由全国人民代表大会依特别程序制定的具有最高效力的根本法。
2、法律是指由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定颁布的规范性法律文件，即狭义的法律，其法律效力仅次于宪法。
3、最高国家行政机关的行政法规和法规性文件行政法规是国家最高行政机关国务院根据宪法和法律就有关执行法律和履行行政管理职权的问题，以及依据全国人大的特别授权所制定的规范性文件的总称。
其法律地位和法律效力仅次于宪法和法律，但高于地方性法规和法规性文件。
4、地方国家机关的地方性法规和法规性文件地方性法规是指依法由有地方立法权的地方人民代表大会及其常委会就地方性事务以及根据本地区实际情况执行法律、行政法规的需要所制定的规范性文件。
5、规章国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，以及省、自治区、直辖市人民政府和较大的市的人民政府所制定的规范性文件称规章。
内容限于执行法律、行政法规，地方法规的规定，以及相关的具体行政管理事项。
6、民族自治地方的自治条例和单行条例根据《宪法》和《民族区域自治法》的规定，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。
7、特别行政区的规范性法律文件宪法规定“国家在必要时得设立特别行政区”。
特别行政区根据宪法和法律的规定享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。
特别行政区同中央的关系是地方与中央的关系。
但特别行政区享有一般地方所没有的高度自治权，包括依据全国人大制定的特别行政区基本法所享有的立法权。
8、国际条约指我国与外国缔结、参加、签订、加入、承认的双边、多边的条约、协定和其他具有条约性质的文件（国际条约的名称，除条约外还有公约、协议、协定、议定书、宪章、盟约、换文和联合宣言等）。
这些文件的内容除我国在缔结时宣布持保留意见不受其约束的以外，都与国内法具有一样的约束力，所以也是我国法的渊源。
法源宪法法律行政法规制定主体全国人大及其常委会国务院效力位阶最高法律效力低于宪法，高于其他低于宪法、法律，高于其他地方性法规低于宪法、法律、行政法规；与部门规章的效力没有高低之分；高于其他省、自治区、直辖市的人大及其常委会较大的市的人大及其常委会低于宪法、法律、行政法规，低于省级的地方性法规，与省级政府规章的效力没有高低之分在民族自治地方优先适用自治条例、民族自治地方的人民代表大会单行条例行政规章国务院各部、委员会、中国人民银行、部门规章之间、部门规章和政府规章审计署和具有行政管理职能的直属机之间具有同等效力，发生冲突由国务构，省级和较大的市的人民政府院裁决。
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大陆法系违宪审查制度3种形式
1. 由宪法法院行使违宪审查权，德 国、意大利为代表（贝卢斯科尼 不能享有豁免权）
2. 由普通法院行使违宪审查权，日 本为代表
3. 宪法委员会行使违宪审查权，法 国为代表
（三）制定法：普通法系的重要法律 渊源
1、为什么制定法也是普通法系的重要法律 渊源？
英国的制定法和美国的制定法 美国为什么形成了制定法的传统，而又没有
英美在遵循先例上的不同
美国遵循先例原则的实行没有英 国那么严格,具有较大的灵活性
联邦最高法院根据社会形势的需 要，推翻自己先前的判决（1810 －1957，否决自己的判例90次）
推翻前例与法律的稳定性
影响前例权威性问题 法律的溯及力问题：稿费纳税问
题
（二）区别技术：含义、表现
区别技术是普通法法系的术语， 它是运用判例法的一个重要方法， 对含有前例的判决中的事实和法律 问题与现在审理案件中的事实和法 律问题进行比较，了解其中的同异 以及达到了什么程度等，这种比较 的过程和方法，称为区别技术。
差别 美国有成文宪法与最高法院的司法审查
权，英国没有
（二）判例也是大陆法系的法律渊源
19世纪后期，判例开始出现 新的法律理论开始出现：自由法学、
社会法学 20世纪以后，判例法与成文法在世
界范围内的融合趋势越来越明显
（二）判例作为法律渊源：欧洲大陆
法院的判例逐渐成为法的渊源 法国：行政法和侵权行为法主要却
（一）法律渊源的概念
“法律渊源是指,一旦社会中出现区 别性的法律义务，法律规范所据以 形成的材料。建立在宗教或世俗传 统基础之上的习惯、司法和构成其 他重要人物所做的判决、成文法律、 正义原则以及其他法律方面的权威 性著作构成了这些材料。[待续]
[续上]所有的法律制度都要以此（或 者某一种，或者更多情况下以其总体） 作为渊源：非洲部落的法官以它们为 基础做出判决，美国最高法院的法官 也不例外。但不同的法系以及同一法 系中不同成员之间赋予这些渊源的重 要性却明显不同。”
3、“有损于普通法的制定法应予严格解释”
司法审查制度是对制定法的补充： 马伯里诉麦迪逊案（1803年）
麦迪逊：美国第三任总统杰佛逊的国 务卿，联邦制党人
马伯里：受到前任总统亚当斯任命的 治安法官
马歇尔：时任最高法院首席大法官，
联邦党人
民主党人与联邦党人斗争的焦点— “午夜法官”
判决理由：
1、对行政行为应当进行司法审查。 2、马伯里诉求的法律根据无效，因为 1789年《司法法》违反宪法。
2、法官运用区别技术的3种情形
遵从有约束力的前例：法官一般采 用这个办法
推翻前例：一般限于某些高等法院 或最高法院
既不遵从也不推翻：运用司法智慧 避免公开推翻前例
（三）大陆法系国家的判例
大陆法系判例的作用在加强 原因和表现：法国行政法院和行政
法的影响；德国宪法法院的影响； 欧盟法的影响；大法法系与普通法 系相互吸收、相互靠拢的结果
（二）法律渊源的种类
正式的法律渊源即严格意义上的法 律表现形式，主要有：1）制定法又 称成文法 ；2）判例法；3）习惯法； 4）国际条约
非正式法律渊源：法理、学说、公 平正义观念等
比较法学上的法律渊源，主要是 指形式意义上的法律渊源，即法律的 效力渊源，法律由不同的机关创制或 认可而具有不同的法律效力包括：制 定法、判例法、习惯、法律原则等。
1.“区分技术”是判例法中发现和适用法 律规范最重要的技术
2.严格区别判决理由和附带意见：判决理 由是一种概括性的法律原则或规则，是 对适用于由判决赖以成立的实质性事实 而引起的法律争执的法律陈述；根据非 重要事实和未经认定的事实作出的结论， 被作为附带意见对待。附带意见不具有 拘束力，仅有劝导性效力
《比较法总论》 第五讲 法律渊源比较
主讲人：刘永艳 中央党校政法教研部教授
本讲主要内容
一、法律渊源概述 二、制定法的种类和发展趋势 三、判例法和区别技术 四、其他法律渊源
一、法律渊源概述
（一）法律渊源的概念 法律渊源一词，最早出自英国法理学著
作。英国法学家波洛克在《法理学入门》 （1896）一书采用sources同 forms的区 别以来，分别使用“法律渊源”与“法的 形式”的做法逐渐流行开来
判例作为法律渊源比较模糊 2.16－17AC，柯克时代，引用先例已很普
遍 3.18AC，哈德威克和布莱克斯通时代，适
用先例的原则基本确立 4.19AC后半期，高级法院判例绝对拘束力
的原则正式形成
5.“遵循先例”原则的变革（20AC40T） 遵循先例原则开始松动：上诉法院 对其自身先前判例是否遵循，有了 一定限度的裁量权；上议院也终于 在1966年放弃了自身判例横向的绝 对拘束力原则
（一）制定法的含义：又称成文法，即 由特定的国家机关，主要是立法机关制 定通过的法律。
（二）制定法是大陆法系国家的主要法 律渊源
（三）制定法也是普通法系国家的重要 法律渊源
（二）制 定 法： 大陆法系的主要法律渊源
在大陆法系，制定法是指由特定的国家 机关(主要是指立法机关)制定和颁布的 法律。制定法按照其制定和颁布的国家 机关的不同等级和法律效力的不同，分 为宪法、法律(由议会或总统颁布)、由 议会委托行政机关颁布的委任立法、由 行政机关颁布的行政法规和地方国家机 关制定的地方法规
1、判例法：一般是指高级法院的判决， 确切地说，是一个判决中所含有的法律原 则或规则，具有作为一种前例的约束力或 说服力。（沈宗灵，比较法研究） 2、判例法与制定法的区别：前者－具体 诉讼案件的结果、判例法中的原则或规则 表达得不一定特别精确；后者－立法机关 或其他有权制定法律法规机关对一般情况 所作的规定，以比较精确的条文化的形式 表现
（一）法律渊源的概念
法律的渊源亦称法源，一般是指法律规 范的创制及其表现形式
民法的渊源是法官裁决民事案件的法源， 即法官判案的法律依据
法的渊源，是指那些具有法的效力作用 和意义的法的外在表现形式
法律渊源分为实质意义上的渊源和形式 意义上的渊源 •从实质意义上讲，法源指法的根源，如 在西方法学中，有的把上帝的意志，有的 把人的理性、正义，有的把社会公益视为 法的根源 •在形式意义上，法的渊源是指法的创制 形式，即一种行为规则通过什么方式创制 出来并具有什么样的外在形式，才能成为 法律规范，成为处理问题、审理案件的根
政治原因：欧洲大陆资本主义的兴起， 特别是民族国家的形成；三权分立等理 论，促进了制定法成为大陆法系的主要 法律渊源
法律原因：罗马法复兴。“案件应在 法律基础上而不是在判例基础上进行判 决”。（《查士丁尼法典》）议会是惟 一的立法机关。1804年《法国民法典》 明确规定法官审理案件不得以确立一般 规则的方式进行判决；法典化运动以限 制法官的自由裁量为目的
法机关制定的法律。 法院规则：规范法院诉讼必须遵守的程序。联
邦法院规则；州法院规则；以及条约等 （2）判例法Case Law：普通法
英美两国法律渊源的差异
判例法的主导性地位：英国> 美国 国内判例法的统一性 ：英国> 美国 遵循先例原则的严格程度 ：英国> 美国 判例法实施主体的法院的组织体系存在
英美两国法律渊源的差异：英国
判例法；制定法；授权立法； 君主保留的法律权力：外交事务 欧盟法 次要法源：习惯、法理及一般原则、
学说。只有说服力而无拘束力。取 决于法官是否被说服。也作为解释 主要法源的参考资料
英美两国法律渊源的差异：美国
（1）制定法Enacted Law： 宪法：联邦宪法；州宪法 法规：美国联邦政府、州政府、地方政府的立
三、判例法和区别技术
（一）判例法的含义和“遵循先 例”原则：含义、英国和美国的 不同情况
（二）运用判例法的一个方法： 区别技术
（三）大陆法系国家的判例
（一）判例法的含义与遵循先例原则 判例法是法官通过司法判例创立和
发展起来的法律；一项判决成为先例 (precedent)，在法律渊源的意义上 对以后相同或相似的案件具有或强或 弱的拘束力
2、法典是大陆法系制定法的一种特殊 形式
大陆法系国家的传统 法典编纂运动的影响 20世纪以来大陆法系制定法的变化
（违宪审查制度和授权立法）
法典与一般成文法的区别
3、二战以来，大陆法系制定法上 的新变化
（1）建立了违宪审查制度，有三种 不同形式
（2）授权立法或委任立法增加。战 前（兴起）、战后初期（禁止）、 20世纪50年代以来：行政权力扩张， “行政国家”产生
（三）大陆法系的法律渊源
主要是制定法，包括宪法、法 律和行政法规，另有条约和认可的 习惯和欧盟法；判例、法理和一般 原则只在特定的意义上，具有说服 力，可以视为法律渊源。
没有判例法。
（四）普通法系的法律渊源 主要有判例法和制定法，以及
习惯、惯例、一般原则和学说，条 约和欧盟法。
二、制定法的种类及发展趋势
3、“遵循先例” （stare decisis）原 则：判例法的基础，意指法官在审理案 件时应考虑上级法院，甚至本法院在以 前类似案件判决中所包含的法律原则或 规则。简单地说，前例具有约束力。 （沈宗灵，p215）
4、英国和美国在“遵循先例”原则上的 不同情况
遵循先例原则的确立： 1.12－13AC，格兰维尔和布拉克顿时代 ，
（二）制定法：大陆法系的主要法律 渊源
1、为什么制定法成为大陆法系的 主要法律渊源？
2、法典是大陆法系制定法的一种 特殊形式：原因、特点和变化
1、为什么制定法成为大陆法系的主要 法律渊源？
（1）古代罗马法的传统 （2）欧洲大陆的历史状况，要求以成文
法的形式确立民族国家，国家制定的法 律取代以往各种形式的法律 （3）罗马法复兴的推动作用 （4）“拿破仑法典”的示范作用
是由法院判例发展而来 德国：联邦宪法法院的判例，对联