由用地案谈行政机关行为性质的界定

由用地案谈行政机关行为性质的界定
10侦查三 101310614 朱烨芳
行政机关行为性质的界定要看是否符合主体要素（行政行为是行政主体的行为）、职权要素（行政行为是行使行政职权的行为）和法律要素（行政行为是具有行政法律意义，对外产生行政法律效果的行为），但关键在于是否以行政职权的行使为前提。

如果没有这一前提，当事人维权只能通过其他途径而不能通过行政诉讼来解决。

有关行政机关行为性质界定的案例如下：
2006年3月1日，江苏省吴江市同里城市投资发展有限公司根据吴江市发展和改革委员会批复在吴江市同里镇海鱼桥堍进行道路、绿化建设，原告吴江市同里租赁公司（以下简称租赁公司）的土地亦在规划之内。

2006年6月28日，被告吴江市同里镇人民政府（以下简称镇政府）向租赁公司发出公告，要求按吴江市人民政府、吴江市经济开发区总体规划对松厍公路从大庙路向东、大港桥向西段实施环境整治，沿公路种植绿化带。

之后，镇政府在未与租赁公司就赔偿事宜达成协议的情况下擅自在租赁公司土地上进行施工，种植绿化，致使租赁公司场地及相关财物被损。

租赁公司不服，向法院提起民事诉讼。

2007年12月21日，法院作出一审民事判决，要求镇政府于判决生效后十日内对种植的绿化予以清除，赔偿租赁公司损失176296.39元。

该案已经执行完毕。

2008年，镇政府在租赁公司建筑物前造了围墙，并在围墙外种植绿化。

租赁公司不服，向法院提起行政诉讼。

在本案中，本人认为要成为行政诉讼的被告，必须具备的条件之一是认为行政是认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，且与具体行政行为有法律上的利害关系，也就是说，只有认为行政机关的具体行政行为侵犯了其合法权益，才能提起行政诉讼。

本案中，镇政府在租赁公司建筑物外造围墙并不以镇政府行政职权的行使为前提，镇政府的行为不在镇政府2006年6月28日公告的整治范围之内，且时间已经相差两年之久。

镇政府的行为也不是法律上规定的具体行政行为，因此不能成为行政诉讼的审查对象。

租赁公司要求对本案所涉的镇政府行为向镇政府主张权利，应通过其他途径解决。

此案法院最后裁定驳回原告的起诉。

原告不服，提起上诉。

对于上诉，本人认为，镇政府于2006年6月28日作出的公告内容为环境整治，明确施工期在2006年7月1日至2006年9月30日，而且环境整治也不包含建造围墙的内容。

因此，镇政府于2008年在租赁公司建筑物外建造围墙的行为并不属于该公告中环境整治的内容，不属于镇政府行使行政职权的行为，并非法律上规定的具体行政行为，不属于行政诉讼的审理范畴。

租赁公司认为镇政府建造围墙的行为侵犯其合法权益，
应另行通过其他途径进行主张。

因此在2011年1月28日，法院裁定：驳回上诉，维持原裁定。

在本案的处理过程中，对镇政府的行为属于民事行为还是行政行为一直存在争议。

这涉及到民事行为和行政行为的区分。

一般认为，行政行为是指具有行政权的行政主体行使行政职权、履行行政职责对国家和社会公共事务进行组织、管理和提供公共服务并产生法律效果的行为，要成为行政行为需要具有以下要素：
1.主体上必须是依法享有公共行政权力，能以自己的名义行使行政职权，并能独立承担相应法律责任的行政机关和法律、法规授权的组织。

立法机关的立法行为和司法机关的司法行为显然不属于行政行为，即便立法机关、司法机关为保证自身的有效运作也需要进行一定的管理，但这种管理是内部管理而不是公共行政。

而没有经过法律法规授权的、没有经过行政机关委托的组织或者个人，也不可能作出行政行为。

2.行为必须是行使行政职权而产生的行为。

因此，判断行政组织的行为是否行政行为，要弄清楚该组织是否实际行使了行政职权，而是否行政职权的行使又必须从所处的法律关系性质、行为的目的、行为的外在表现形式等多方面予以判断。

在现实生活中，行政组织的某个行为可能是由单个行政组织工作人员作出的，因此，在判断该行为是否行政行为时还必须从职务行为和个人行为的区分角度予以考察。

行政组织工作人员作出的行为是否属于职务行为，也需要考虑时间、职责、上级命令、行为目的等多种因素，即该行为是否在上班时间所作、是否在其职责范围之内、是否在执行上级命令、以及是否具有公共行政管理的目的等。

这些因素不能单独成立，而需要结合个案予以具体的、综合的考量。

一般而言，对于工作人员所作行为进行判断，在理论上有客观说和主观说两种客观说主张以行为的外在表现形式作为判断标准，只要从行为的外在表现上看具有利用职务的形式，该行为就属于职务行为；主观说则认为应以行为人的主观意识为判断标准，如果行为人在主观上有执行职务的意向，该行为就是职务行为。

相比较两种学说，客观说更易于把握、操作、可以证明，而且更有利于保护行政相对人的合法权益，故而成为比较流行的通说。

3.行为是具有行政法律意义，对外产生行政法律效果的行为。

在当前许多教材中，把行政行为分类为内部行政行为和外部行政行为，显然此种分类并不以具有外部法律后果作为构成“行政行为”的一个必需要件。

但是，一方面，在司法解释第1 条规定中（“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”），出现了“行政行为”概念，而行政诉讼法第12条第（三）项只是规定法院不审查“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”，并没有出现“内部行政行为”（当然学理上一般以内部行政行为指称之），因此，从学理和法律文本的一致性考虑，有关学者一般在此将行政行为界定为旨在实现外部法律后果的行为。

另一方面，在学理讨论“行政行为的成立要件”、“行政行为的合法要件”、“行政行为的撤销、无效和废止”等范畴时，一般都是在对外的行政行为这样一个隐含的前提下进行的，为保证讨论上逻辑的一致性，将外部法律后果作为界定行政行为的一个要件则更为适宜。

内部的业务指令或规则，多是指上级行政机关对其下级行政机关、行政机关对其下属各个部门、下属公务员发布有关组织、活动、公务员奖惩和任免等方面的指令或者规则，一般不具有外部法律后果。

以上三个要素缺一不可，与此相对应，行政行为与民事行为的区别也可以从这三方面进行考虑：
1.民事行为是发生在平等主体之间的，基于这种平等，当事人双方可以自愿协商设立、变更或终止双方之间的财产关系和人身关系；而行政行为的主体双方地位是不平等的，一方因为处于代表公共利益和国家利益的应然地位，而享有一定的优先权、优益权，其意思表示具有一定的主导性，另一方则处于被管理的地位，其意思表示具有服从性。

2.民事行为作出的法律依据是私法上的权利义务，受到私法的调整，当事人双方可以充分协商根据意思自治来重新调整双方之间的权利义务关系，行为合法所着重强调的是实体上的真意性，而行政行为作出的依据是公法上的权力义务，受到公法的调整，行为的作出通常受到法律的严格规制，着重强调的往往是程序上的合法性。

3.民事行为的法律效果的影响范围往往只在一部分私人主体之间发生，不具有广泛性，而行政行为则不然。

综上所述，镇政府在租赁公司和公路之间造围墙并不具有优先权、优益权，而是平等主体之间的侵权关系，不能仅仅因为侵权主体是政府机关就说明该行为是行政行为，租赁公司不能仅仅因此提起行政诉讼。

而2006年6月28日镇政府根据环境整治公告进行的行为兼有行政行为和民事行为的特性，当事人可以通过民事诉讼也可以通过行政诉讼维护其合法权益，租赁公司通过民事诉讼解决不违反法律的规定。

因此，由本案反映了行政机关的行为并不一定都是可以通过上述解决的行政行为，也有可能是民事行为（行政机关以平等主体身份进行的行为，比如购买文具、租借办公用房等），还可能是一般不可诉的内部行政行为（比如行政机关对违反纪律的公务员的处分）。

通过对本案例的分析，我们可以较为清楚地对行政机关行为的性质进行界定，确定是否对行政机关提出行政诉讼来维护自身的权益。