证券民事赔偿制度及其形式初探_证券论文_1.doc

证券民事赔偿制度及其形式初探_证券论文
生效后，不得对同一事项再行起诉，新提起的诉讼案件的事由相同于已判决的诉讼案件，应当算作同一诉讼直接加以处理。

第四，诉讼标的的巨大性。

股东代表诉讼的标的一般较大，因此在诉讼费用的计算上有其特殊性，应考虑原告提起诉讼并非首先为自身直接利益的共益权性质。

例如日本《商法》在1993年的修改中，将代表诉讼直接界定为非财产之诉（《商法》267条4项）。

为配合《商法》的此项修改，日本的《关于民事诉讼费用等的法律》第4条第2项，将股东代表诉讼的标的金额统一视为95万日元，以此为基准计算原告诉讼费为8200日元，实际上是将该类案件划定为非财产案件。

第五，诉讼赔偿的特别性。

这样设计的目的在于在保护投资者权益和防止不良诉讼之间找到一个平衡点，对诉讼的受损方提供一定的物质补偿。

具体地说，当原告胜诉时，被告应当对公司作出赔偿，但同时，原告也能根据其付出而获得相应的赔偿或补偿，例如调查费、诉讼费、律师费等。

公司应直接在所获赔偿金额中对原告进行补偿。

这样做是因为公司获得的赔偿虽可使包括原告在内的所有股东均获益，但这种利益是均摊的，出于公平的
考虑，有必要对原告花费的精力和必要费用加以赔偿或补偿。

当原告败诉时，被告可以请求原告股东赔偿，被告请求赔偿的条件是原告起诉的事实显属虚构或存在起诉的恶意，赔偿的费用来自于诉讼担保的费用，赔偿的范围仅限于调查费、诉讼费、律师费等必要费用的酌情赔偿。

2.实体法上的特征
第一，关于责任事由。

股东代表诉讼的责任事由既有违反忠实义务之责任（一般是法定，如《公司法》第59、60、61、62、63、123条规定的义务，《证券法》第42、63条规
定的义务，《上市公司章程指引》第81条规定的义务等），也有违反善管注意义务之责任。

纵观国外的股东代表诉讼被诉董
事的责任事由，往往是因违反善管注意义务而被追究赔偿责任者居多。

例如市场决策的责任，投资失误的责任，担保的责任，贷款的责任等等。

由于违反忠实义务的责任一般均由法律明定，并且是严格责任，故经营者一般较容易避免；但违反善管义务的责任，则未必有法律明定，除故意违反外，过失则难以界定，也是经营者容易随意决策的借口。

需要注意的是，股东代表诉讼所涉及的董事责任事由仅限于重大的违法行为，并考虑可以以股东大会特别决议的方式，减免责任人的责任[8].由于我国存在一股独大等股份相对集中及大股东通常为国家的现象，故在此的立法上应慎重考虑，并应设定一个过渡期。

第二，关于主观过错。

故意侵权，其责任自不待言，但过失也要承担责任。

例如，上市公司对关联公司的担保连带责任最终使公司财产遭受损失，作出担保决策的公司经营者对该损失结果，无论是故意还是过失，均应承担赔偿责任。

除非该责任人能够举证证明自己已尽勤勉尽责的义务。

对于过失责任的免责抗辩，被告必须对经营判断的过程、其基于判断决定的依据、在作出判断和进行某项“行为”时是否尽了充分的注意义务等进行举证。

例如，若银广夏诉讼案投资者获胜而使公司财产因支付赔偿而减少，那么，公司股东无疑可以就那些对公司构成故意侵权的责任人提起股东代表诉讼，以追回公司（最终为股东）受损失的部分。

第三，关于举证责任。

原告股东在提起和进行股东代表诉讼时，其举证的最大障碍就是资料或证据的收集。

由于股东缺乏必要的专门知识及股东与经营者信息资料上的不对称，或者因收集证据的人力、财力之短缺，或者由于股东通常远离公司经营、对公司经营管理情况缺乏全面认识，或者在收集证据时得不到公司的配合甚至公司隐瞒或隐藏证据等原因，若规定由股东代表诉讼之原告负举证责任，显然对股东是不公平的，股东代表诉讼也应界定为特殊侵权案件并实行举证责任倒置。

（四）股东代表诉讼不良诉讼的防止
综观美、日等国的股东代表诉讼制度发展历程，可以发现，这些国家的股东代表诉讼制度在体现了国家鼓励股东提起代表诉讼的立法倾向的同时，也有一个从谨慎严格走向逐步宽松的过程。

例如，日本1993年的商法修改，将股东代表诉讼的起诉权由“少数股东权”（单独或合并持有一定比例股份的股东才可行使某项股东权）改为“单独股东权”（即使持有一股也可行使某项股东权），并在民诉法中将以诉讼标的大小计收诉讼费用改为按件收费，其诉讼环境可谓宽松。

但是，为防止不良诉讼的大量产生，日本仍设置了较为严格的起诉及受理条件。

分析美、日等具有代
表性国家的股东代表诉讼制度，这些国家在现行立法及民事诉讼活动中为防止不良诉讼而作的法定限制性规定对我们是有益的参考。

第一，设置了诉前公司先行审查的前置程序。

为了防止股东利用法律实施不良诉讼（包括恶意诉讼、不当诉讼、无意义诉讼等），导致对上市公司正常经营管理受阻或过度涉讼累讼，美、日等国均规定了公司审查的前置程序。

公司审查制度要求股东应在起诉前的一定期间内（比如日本为30天，美国为90天），以书面形式先征求公司（日本的监事会代表公司）或董事会（美国由董事会或与案件无利害关系的董事组成的独立诉讼委员会代表公司）的意见，由公司在起诉前首先作出一定范围的审查，然后根据不同情况再决定是否起诉，这就是所谓的竭尽内部救济原则。

但在特殊情况下，允许救济豁免，例如，超过规定的等待期、继续等待会造成股东的严重损失、即将超过诉讼时效、紧急情况、救济无望等。

经公司审查后，公司是否有权阻却起诉，美国和日本不同。

日本商法赋予了股东在情况紧急时，该股东可以不受法律规定的给予公司考虑30天的期限的限制，美国法则赋予了公司可以终止代表诉讼提起的权利。

1990年版的《美国模范公司法》以及1992年版美国法律协会的《公司治理原则：分析与建议》稿中均有在符合法定条件时阻却股东提起诉讼的规定，或者法院有权不予受理或者顺延诉讼。

第二，建立诉讼担保制度。

即法院在受案后有权根据被告的申请而责令原告向法院提供一定金额或一定持股比例的担保。

这一制度是为了防止股东滥用代表诉讼提起权，预防无意义诉讼以及原、被告通谋诉讼现象而设定的。

诉讼担保制度实质上是股东代表诉讼提起权的一种制约机制。

但是，并非所有的诉讼，原告在起诉时都必须提供担保。

日本商法规定，如果被告阐明了原告起诉是出于恶意，则可要求法院令原告提供担保，如果在一定期限内不提供担保，则法院可驳回起诉。

随着股东代表诉讼的增加和滥用问题的存在，美国的纽约州在1944年的《纽约州普通公司法》的修改中，首先确立了股东的担保提供义务。

之后，许多州的公司法纷纷效仿。

值得注意的是，自从1982年开始，美国的《模范公司法》已经删去了关于诉讼担保之规定。

四、证券市场民事赔偿实现制度
证券市场民事赔偿案件中，存在一个最终的财产保障问题，即投资者/股东赢了诉讼，必须有相应的物质财产可以得到赔偿，而不能变成“司法白条”。

因此，有必要建立如下措施。

1.上市公司外部的组织制度与物质保障
第一，设立“证券市场投资者权益保障协会”。

该组织类似于消费者权益保护协会，为非盈利性的、民间性的社会团体。

通过该组织，为投资者权益维护提供一个服务平台和场所，并聘请律师、会计师、投资顾问等专业人士和机构代表投资者/股东向侵权者提起诉讼，为投资者维权提供专业保证和组织保证。

第二，完善律师的诉讼代理制度。

依法明确律师以风险代理方式代理投资者集团诉讼和股东代表诉讼全过程，并应当允许律
师可以直接以公告方式公开征集投资者委托，发挥律师的法律与社会监督功能。

第三，设立公益性基金“证券市场投资者保障基金”。

其资金来源可以从证券发行与交易中提取专项费
用，或从证券交易的印花税收入。

、佣金收入和国有股减持收入中提取一定比例，或券商与证券投资基金缴纳的年费，或接受社会捐款及从证券市场违法违规案件的行政罚款、刑事罚金、诉讼代理费、胜诉赔偿款中提成等，作为投资者维权与损失补偿基金，为投资者维权提供物质保证。

2.上市公司内部的物质保障
在上市公司内部，应当建立和健全如下制度，以保证民事赔偿制度的实现。

第一，在上市公司内部，强制建立留存风险保证金制度、赔偿或补偿基金制度。