西方法律思想史

西方法律思想史
绪论
一、西方法律思想史的研究对象和范围
1、关于“西方”的解读——什么是“西方”？
是指基于古希腊罗马文明与基督教文明两大文化基因之上的文化现象的统称，这使之不同于以世界范围为对称的“外国”概念（但不包括马克思主义）。

2、关于“法律思想”的解读
是指凝结于法律现象中的思考、思维乃至理论（这使之不完全等同于哲学、伦理和政治思想）。

同时，这些思想的表现通常是对于代表性人物或学派理论的解析，这使之也不同于其他要么以某种法律规范，要么以某一法律领域或法律关系为解析对象的法学学科。

总括
本门课程的研究对象与范围是：西欧和北美等主要国家不同历史时期、不同思想家的政治法律思想、观点、理论和学说及其产生、发展和演变的规律。

二、西方法律思想史的构架
1、基本内容
（1）政治思想、理论、观点与学说，包括国家学说、政权理论等等；
（2）法律思想、理论、观点与学说，包括法律本体、应用法学、流派解析等等。

2、构建方式
（1）以人为本——强调代表学者的代表观点，反映突出理论；
（2）以史为据——按照不同时期的主流思想特点搭建西方法律思想的发展路径。

三、西方法律思想的历史脉络梳理
1、古希腊时期（公元前2000年~公元前300年）——西方政治法律思想的鼻祖时期，尤其以国家与政体理论贡献颇大，影响至今。

代表学派有智者学派、犬儒主义学派、斯多葛学派、伊壁鸠鲁学派、学园派等，其中以学园派最具代表性。

2、古罗马（公元前8世纪~公元476年）——西方法律思想的承启时期，在灿烂的希腊政治哲学的基础之上，继承和发展了自然法学与实在法学理论，奠定了西方私法制度与概念法学的发展基石。

代表人物为西塞罗以及大量的职业法学家。

3、中世纪（公元476年~文艺复兴之前）——西方基督教文明的全盛时期，发展时期与罗马帝国后期与资本主义前期相重合，其影响之重要性由此可见一斑。

思想特点表现为神学思想占据绝对优势，统领各种学科，基督教理论得到充分发展和不断完善，从而成为西方重要的文化根基与渊源，其影响一直延续至今。

代表人物主要介绍奥古斯丁与托马斯·阿奎那。

4、近代（文艺复兴~19世纪）——资本主义法律思想和制度的奠基与启蒙时期。

①文艺复兴时期：西方中古与近代的分界点，资本主义启蒙思想的启蒙，法律思想特点为强调主权国家，肯定世俗政治，打着复兴古希腊罗马文艺的旗号，掀起了对宗教神学离经叛道的运动。

代表人物有马基雅维利、布丹；
②古典自然法时期：这一时期的思想是真正的启蒙运动，资本主义制度大厦的奠基石，自然法思想的老树新花。

代表人物我们大多很熟悉；
③成熟时期（19世纪）：在这一时期，西方资本主义结束了国家与制度的建立与积累，进入了一个在经济、政治以及思想上进行完善的时期。

在法律思想史随着对自然法传统的反思，历史法学派、实证主义学派、哲理法学派等不同流派不断兴起，标志着自然法思想一统天下情形的结束，也标志着西方的法律思想进入一个多元化的时代。

5、现代（20世纪以后）——这是一个学派纷呈，众说纷纭的时代，在不断地反思以及多视角的思维活动中，西方法律思想的发展表现出越来越多元化的趋势。

代表学派及其人物不完全列举有：
社会法学（庞德、埃利希、杜尔凯姆、韦伯等等）
新自然法学（马里旦、富勒、罗尔斯、德沃金等等）
新分析法学（哈特、凯尔森、拉兹等等）
经济分析法学（科斯、波斯纳等等）
综合法学（霍尔、博登海默等等）
6、后现代法学思潮
这股批判思潮可说是始于凯恩斯主义的兴起，但批判法学运动本身的真正背景是源于美国六十至七十年代诸如黑人问题、女权主义、同性恋问题、代际冲突、反越战等时代大环境所造就的特殊语境与文化氛围。

这一思想活动较为复杂，其基本论调为批判以及对现代法律观点的怀疑与反思。

因而这些观点往往被称为“左派”法学，但实际上马克思主义也是其攻击对象之一。

事实上，只要是任何使世界显得无可争议、使法律与社会之间构成某种必然联系的思想体系，就是批判法学的攻击对象。

由于这一法律思想活动的基本观点、理论体系等还没有最终定论，所以只被认为是某种“思潮”。

其代表人物有邓肯·肯尼迪、昂格尔、麦金侬、威廉斯等等。

四、西方法律思想史的研究意义
1、学科意义：
（1）现代法律理论基调的来源；
（2）对西方法律根基的考察；
（3）与实务法学、法理学等其他法学学科互补。

2、学习意义
（1）扩展知识，增进思维；
（2）实践结合理论；
（3）提高个人质素。

五、西方法律思想史的研究方法
1、洋为中用
2、古为今用
3、批判继承
六、推荐书目
《法理学－法哲学与法律方法》，[美]E·博登海默，中国政大出版社（2004.1）；
《西方法学名著提要》，李龙，江西人民出版社（2002.11）；
《西方法学史》，何勤华，中国政法大学出版社（2003.1）；
《现代西方法学流派》，王振东，中国人民大学出版社（2006.7）
第一章古希腊的法律思想
背景知识介绍
1、古希腊国家的产生与发展
（1）“爱琴文明”时代（前2000~前1100）：萌芽阶段。

以克里特的米洛斯文化和伯罗奔尼撒半岛的迈锡尼文化为核心，是希腊乃至西方文明的摇篮；
（2）“荷马”（英雄）时代（前1100~前800）：胚胎阶段。

家庭奴隶制出现，国家制度的雏形，如民众大会、长老会等已经出现，但国家仍主要表现为一种原始军事民主制；
（3）古朴文明时代（前800~前500）：确立时期。

希腊城邦制度得以确立，尤雅典经过提修斯、梭伦、克里斯提尼等改革真正形成较完备的奴隶制民主国家；
（4）古典时代（前500~前330）：鼎盛转向衰落时期。

经过希波战争、伯利克里改革、伯罗奔尼撒战争等等重大事件，希腊文明中心由雅典向斯巴达转移，标志其的由盛转衰；（5）希腊化时代（前330~前168）：延伸时期。

从前338年克洛尼亚战争雅典战败，希腊
沦为马其顿附庸，到前168年罗马人征服希腊，希腊文明作为一个独立的文化形态虽然退出历史舞台，但其影响却反而因此得以超越希腊本身延续下来。

2、古希腊国家形态——城邦制度特点
①“小国寡民”
②发达的民主政治
③发达的工商业以及商业贸易
④强烈的民族认同感
3、古希腊法律思想的总体特征
①论证国家的起源与组织形式
②国家和法律的道德基础
③自然法思想
④民主与自由思想
总结：浓厚的城邦主义色彩，显著的自然主义倾向，相当程度的自由主义，对哲学和伦理学的较大依附性。

前期智者与苏格拉底的法律思想
1、智者学派的思想特点
（1）擅长和教授辩论之术，故也称“诡辩学派”；
（2）哲学上的自然主义，但不相信法律具有自然正义；
（3）认识论上的主观主义、相对主义与怀疑主义，否认客观真理，强调“人是万物的尺度”；（4）政治与法律思想上，强调正义是强者的利益，法律是政府为了自身的利益而制定的，服从法律就是服从正义。

2、苏格拉底的思想特点
（1）“认识你自己”——苏格拉底的“精神助产术”。

以不断诘问的方式进行理性的判断，从而发现真理，也称苏格拉底辩证法，引申到政治与法律思想中即理性主义倾向；
（2）“美德即知识”——包含知识的确定性、真理的实践性与道德的可塑性，强调知识不变的标准就是善，因而后人称苏格拉底的哲学为“伦理哲学”。

引申到政治与法律思想中即伦理主义倾向；
（3）“守法即正义”——肯定法律的伦理基础。

柏拉图的法律思想
一、生平
柏拉图出身于雅典贵族，本名阿里斯托克力斯，柏拉图（Platon）是其老师苏格拉底为他取的学名，意为“宽阔”。

青年时从师苏格拉底。

苏氏死后，他游历四方，曾到埃及、小亚细亚和意大利南部从事政治活动，企图实现他的贵族政治理想。

公元前387年活动失败后逃回雅典，在一所称为阿卡德米（Academy）的体育馆附近设立了一所学园，此后执教40年，直至逝世。

他一生著述颇丰，其法律思想主要集中在《理想国》和《法律篇》中。

二、正义论——“正义就是只做自己的事而不兼做别人的事”，其原则是“每个人必须在国家里执行一种最适合他天性的职务”,同时也是国家与法律的伦理基础。

城邦的三个阶层与人的三种品性：
1、治国者——智慧（由理性产生）；
2、卫国者——勇敢（由意志产生）；
3、劳动者——节制（由欲望产生）。

当理性支配意志和欲望时，国家与个人的正义便得以实现。

（由此可导出哲学王的理论）
三、哲学王统治与法治——柏拉图法律思想的核心。

1、现实政体（四种）与理想政体（贤人政体）以及政体分类理论（P25~27)；
2、第一好国家——理想国
（1）统治者：哲学家（爱好永远不变、爱真理、良好的记性、敏于理解、豁达大度、正义、勇敢、节制、具备政治管理能力等）；
（2）统治方法：劳心而不劳力，立法而不行政，以知识为贵，以教育为本，以智慧指导国家，不受法律的约束；
（3）国家制度：哲学家的统治、严格的教育、广泛的公有、抽象的法律；
3、后期由人治向法治的转变
（1）转变原因——叙拉古改革的失败以及思维的转变；
（2）转变表现——人皆有“较善”与“较恶”的品行，且短时间内无法将统治者变成哲学家，因此，由“理想国”的设计转而寻求“次优”的法治方案。

主要体现在后期著作《法律篇》中；（3）转变结果——政体思想的转变、强调立法与法律的权威。

亚里士多德的法律思想
生平
亚里士多德（Aristotle，前384~前322），西方古代最伟大的科学家、最博学的百科全书式的人物，公认的西方政治学的鼻祖。

亚里士多德对世界的贡献之大，令人震惊。

他至少撰写了170种著作，其中流传下来的有47种，涉及天文学、动物学、胚胎学、地理学、地质学、物理学、解剖学、生理学等等几乎古希腊人已知的各个学科。

政治法律代表著《政治学》、《伦理学》和《雅典政制》等。

一、国家与政体理论
1、国家的起源及其伦理基础
自然主义的国家起源：“人是天生的政治动物”，这一本性促使完成个人→家庭→村坊→国家（城邦）的演化过程；
国家的目的（伦理基础）：“我们见到每一个城邦各是某一种类的社会团体，一切社会团体的建立，其目的总是为了完成某些善业。

”城邦是一切社会团体中最高的，所以城邦所追求的善业就是最高的，城邦的性质，就是至善的团体。

因而，城邦的目的也就是“促进善德”。

2、政体的分类及其比较
（1）政体的含义：①“公务团体”；②“公职分配方式”；③“宪法”（政权组织的依据）；（2）政体的分类（两类六种）：“符合于正宗政体所制定的法律就一定合乎正义，而符合于变态或乖戾的政体所制定的法律就不合乎正义。

”；
（3）政体的要素：议事机能、行政机能、审判机能；
（4）理想政体的选择——中产阶级执政的共和政体；
（5）政体的变更与保全。

二、正义论
1、正义的概念——一般正义与特殊正义、分配正义和矫正正义;
2、正义与法律的关系——正义是法律的目的，法律是正义的体现。

“要使事物合于正义（公平），须有毫无偏私的权衡，而法律恰恰是这样一个中道的权衡”。

法律“应该是促成全邦人民都能进于正义和善德的永久制度。

”
三、法治论
1、法治优于人治：：“当大家都具有平等而同样的人格时，要是把全部的权力寄托于任何一个人，这总是不合乎正义的。

”
2、法治的含义（原则）：良法+普遍服从；
3、立法、执法与守法:
立法——良法是法治的必要条件；
思考：亚氏认为何为“良法”？
（参见教材P39）
执法——以法为据而又自由裁量；
守法——维护法律权威的必要条件。

四、亚里士多德法律思想的历史地位
1、西方政治学之父；
2、政治学、法学与伦理学的紧密结合；
3、宝贵的法治理论。

伊壁鸠鲁学派的法律思想
一、学派简介
古希腊唯物主义者和无神论哲学家伊壁鸠鲁（公元前341年---公元前270年）创立的哲学派别。

伊壁鸠鲁生在萨摩斯岛的一个教师家庭，曾在小亚细亚的许多城邦教授哲学，后来在雅典的一个花园里建立了自己的学校，所以也称为“花园学派”。

伊壁鸠鲁学派作为最有影响的学派之一延续了4个世纪。

伊壁鸠鲁的学说广泛传播于希腊——罗马世界。

罗马时伊壁鸠鲁学派期伊壁鸠鲁学派的著名代表有菲拉德谟和卢克莱修。

二、主要法律思想
1、哲学观——唯物主义的无神论
伊壁鸠鲁是德摸克利特的原子论的忠实继承者。

面对各派自然学说，他坚决维护原于和虚空的真实性。

他不但肯定只有原于和虚空存在，其余的一切只是原子和虚空的结果或变形，而且否定超自然的无形东西的存在和作用，这些东西包括神、灵魂和命运。

因而，他们宣扬无神论，认为人死魂灭，同时也否定宿命论。

2、伦理观——快乐主义
把幸福等同为快乐是伊壁鸠鲁伦理学的主要特色。

他们提倡寻求快乐和幸福。

但他们所主张的快乐决非肉欲物质享受之乐，而是排除情感困扰后的心灵宁静之乐。

所以，伊壁鸠鲁派生活简朴而又节制，目的就是要抵制奢侈生活对一个人身心的侵袭，既不纵欲，也不禁欲。

3、政治法律观——社会契约论
伊壁鸠鲁的社会契约论是以他的个人主义人生观和伦理观为基础的。

他认为，每个人的利益为了避免同样自私的其他人的侵害，最好的办法就是相互之间达成默契，既不损害别人，也不受别人损害。

这就是说，人们为了“避免彼此伤害和受害”共同达成协约，这样组成社会和国家。

社会的公正并不是独立存在的，而是由人们相互约定而成。

社会上没有绝对的正义，所谓天赋人权是人们因其有用同意遵守的行为规范。

一切法律制度，只要能使个人安宁，即是有用的、合理的，人们共同生活在社会中，依赖经验发现某些规范，这些规范乃成为人们所公认的法律。

所以，按照伊壁鸠鲁的政治法律观，国家和法律是社会上的个人为了防止彼此损害而达成的行之有效的妥协的产物，国家和法律乃作为有利于人们之间交往的一种契约而产生。

三、历史意义
伊壁鸠鲁派宣扬带有唯物主义的无神论，这是人类思想史上的一大进步，3世纪以后，伊壁鸠鲁的学说成了基督教的劲敌。

在中世纪，伊壁鸠鲁成了不信上帝、不信天命、不信灵魂不死的同义语。

文艺复兴时期，由于卢克莱修《物性论》的发现和出版，扩大了伊壁鸠鲁学说对早期启蒙思想家的影响。

17世纪，伽森狄全面恢复了伊壁鸠鲁学说，它直接影响了17～18世纪英、法唯物主义哲学和自然科学。

伊壁鸠鲁的哲学以及政治法律思想，对近代资产阶级政治法律思想具有深刻的影响，其社会契约说是近代社会契约论的直接先驱，如英国资产阶级革命时期著名的思想家、哲学家霍布斯，从中吸取精华，获得灵感，对个人利益和社会契约论作了新的阐述和发展，并在此基础上形成了人本主义的历史观和国家学说，至今仍具有重要的现实意义。

此外，他的伦理思想对边沁、密尔等的功利主义发生了重要影响。

斯多葛学派的法律思想
一、学派简介
斯多葛（斯多亚）学派因在雅典集会广场的廊苑（英文stoics，来自希腊文stoa）聚众讲学而得名。

是塞浦路斯岛人芝诺(约公元前336～约前264年)于公元前300年左右在雅典创立的学派,其代表人物有：芝诺、克里希普、巴内修斯、巴内斯、塞内卡、埃彼克泰特、马可斯•奥勒留（帝王哲学家，著有《沉思录》，是学派晚期最著名的代表）等。

二、主要贡献——系统而明确地阐述自然法思想。

代表语录：
“自然法是神圣的，拥有命令人正确行动和禁止人错误行动的力量。

”（芝诺）；
“我们个人的本性都是普遍本性的一部分，因此，主要的善就是以一种顺从自然地方式生活，这意思就是顺从一个人自己的本性和普遍的本性；不做人类共同法律惯常禁止的事情，那共同法律与普及万物的正确理性是同一的，而这正确理性也就是宙斯，万物的主宰与主管。

”（克里希普）
三、主要思想特点（参见何勤华《西方法学史》P24）
1、自然主义：以“自然法”或“自然”为其哲学体系的中心；
2、禁欲主义：遵循理性的原则抑制人的欲望、感情与不道德，故也称“禁欲学派”；
3、理性主义：神授理性人皆有之，强调以理性为基础的自然法在整个宇宙中普遍有效，制约着世界各个角落的所有人；
4、世界主义：将自然法实为世界主义的根据，拒绝柏拉图、亚里士多德的自然不平等观点，主张人人相互平等，互为兄弟；
四、历史贡献
1、对罗马法学的影响巨大
“斯多葛主义对前2世纪受过教育的罗马人有很大的吸引力，这样它就成为希腊哲学借以在罗马法学形成时期施加影响的一个媒介。

”——萨拜因《政治学说史》上册P183）
2、对资产阶级革命启蒙思想家影响深远
资产阶级兴起以后，斯多葛学派的自然法思想被格劳秀斯、洛克、卢梭等思想家作为反抗封建法制的武器，对其重新进行加工、阐述，进而树立起了新的法律价值观、世界观。

第二章古罗马的法律思想
背景知识：罗马以其宏大的国家疆域、精致的法律制度、混合的文化思想为后世留下了不朽的影响。

一、罗马国家
1、王政时期（753B.C~509B.C）；
2、共和国时期（509B.C~27B.C）；
3、帝国时期（27B.C~476A.D）。

二、罗马社会特点
1、平民的斗争；
2、外邦的掣肘；
3、对外的掠夺；
4、政体的更替；
5、宗教以及其他文明的影响。

三、罗马法律思想的总述
1、发达的商品经济以及立法活动；
2、世俗化程度较高；
3、兴盛的法学教育与开放的学术环境；
4、一脉相承的以自然法为核心的法律价值观；
5、法律理论有所发展，实践更加突出；
6、后期神权政治开始出现。

第一节西塞罗的法律思想
西塞罗（Cicero）生平
马库斯·图留斯·西塞罗（公元前106年—前43年）古罗马著名的政治家和法学家，出身于古罗马的奴隶主骑士家庭，以善于雄辩而成为罗马政治舞台的显要人物。

从事过律师工作，后进入政界。

开始时期倾向平民派，以后成为贵族派。

公元前63年当选为执政官，在后三头政治联盟成立后被三头之一的马克·安东尼派人杀害。

其著作丰富，代表著有《论共和国》、《论法律》。

一、国家观
1、起源——“人的某种天生的聚合性”以及共同利益的需要；
2、性质——人民的事业以及法律和利益的共同体；
3、目的——精神上维护正义，物质上保护公共利益；
总评：西塞罗的国家观糅合了古希腊多个思想家的思想（其中以亚里士多德的影响最大），但超越了自然主义以及伦理思想的束缚，更加强调国家中共同的法律意识以及共同利益的维护，从而更契合了罗马的需要，凸显了务实的风格。

二、政体理论
1、单一政体类型（非原创）——君主制、贵族制、民主制，皆有缺陷；
2、理想政体（没有想象力的原创）——混合政体，实为罗马共和政治实践的反映；
3、理想政体的机构设置（更没创意）——“有节制、和谐的国家体制可以通过法权的适当分配来维持。

”
三、法律理论
1、自然法理论——“真正的法律乃是一种与自然相符合的正当理性,它具有普遍的适用性,并且是不变而永恒的。

”
①自然法是最高理性，是正义的体现；
②自然法普遍适用，是永恒的神意；
③自然法是最高法，是人定法的指导原则；
西塞罗在整个自然法发展过程中的历史地位极其重要，他对早期自然法思想的整合及扩展为后世的理论发展奠定了坚实的基础，为西方自然法的发展提供了明确的指向。

2、实在法理论——受自然法影响的西方法治主义的源头之一。

第二节罗马法学家的法律思想
一、罗马法学家杰出代表——五大法学家：
1、盖尤斯（约公元130～180年），罗马帝国前期著名法学家，代表作为《法学阶梯》，该书是唯一一部流传至今的古代罗马法学家的文献，成为查士丁尼编纂同名法典的范本。

2、帕比尼安（约公元140～212年），帝国前期的著名法学家，其学说具有极高的权威性，在《学说引证法》中并明确规定，在五大法学家的意见相左时，以帕比尼安的学说为准。

3、乌尔比安（约公元170～228年），是公认的古代罗马最伟大的法学家之一，是罗马法学的集大成者，查士丁尼的《学说汇纂》摘录的9142段法学家的著述中，其中乌尔比安的著作就有2464段。

最先提出公法与私法的划分也是乌尔比安。

4、保罗（约公元222年去世），曾任帕比尼安法院的陪审法官，在《学说汇纂》中摘录了他的2081段作品。

5、孟代斯梯安（又译莫迪斯蒂努斯，约公元244年去世），是乌尔比安的学生，也是五大法学家中名气最小的一位。

二、罗马法学家的法律思想内容及其特点
（参见教材P57~P60）
1、法律与法学的界定；
2、法律分类理论；
3、法律思想特点。

三、罗马法学家的历史作用和贡献
“罗马人的最大成就，无论就其本身的固有价值，还是就其对世界历史的影响而论，无疑是他们的法律。

然而在很大程度上讲，罗马法是罗马法学家的理念或思想铸就的。

在创立和完善罗马法的过程中，罗马法学家最早赋予法律以权利的正式含义，把法律看成确认和悍卫权利的规则。

同时，把蕴涵在自然法中的自由、平等理念转化为实在法的原则。

正是罗马法学家这些朴素的法的理念的表达，揭示出了法治的核心要素，从而奠定了古罗马在西方法治思想史上的卓越地位。

”（《古罗马法学家在法治思想上的贡献》汪太贤，《法学》，2001.8）
第三章中世纪西方法律思想
第一节基督教和《圣经》
一、基督教发展简述
基督教产生自犹太教新宗派，最早出现于公元1世纪的耶路撒冷，后迅速传播到北非与欧洲。

早期信徒大多为贫苦人民与奴隶，反对罗马暴政，被罗马统治者视为眼中钉。

后随着影响扩大以及统治阶级掌握教权，尤其是公元2~3世纪后教阶制度的建立，使之逐步成为罗马正统宗教。

公元313年，君士但丁颁布“米兰敕令”，承认基督教的合法地位。

380年，狄奥多西宣布基督教为国教。

476年，罗马在欧洲的统治结束后，基督教成为维系西方文明统一性最主要的纽带。

公元1054年，东西教会分裂，形成以君士但丁堡为中心的东正教和以罗马教廷为中心的天主教，其中后者对西方影响更大。

基督教教会实力在欧洲中世纪中期达到顶峰，与世俗王权长期争夺。

中世纪后期，虽因文艺复兴、宗教改革以及资产阶级革命等等因素的影响，教权逐渐衰落，但基督教对西方的影响留存至今。

基督教的基本理论
1、三位一体说
2、创世说
3、原罪说
4、天国报应（最后审判）说
二、《圣经》
1、简介
《圣经》包括《旧约》与（共39卷，分为古经、历史、文苑和预言）《新约》（共27卷，分为福音书、使徒行传、使徒书信和启示录）两部分，经过1500余年成书，执笔者据说有40多人。

《圣经》既是基督教的圣典，同时也是世界上数量最多、受众最广、成书时间最长的文学著作，至今已被译为1829种语言，年销量达3千万册。

2、所体现的主要法律思想特征
（1）契约思想：神与人的契约以及人与人的契约；
（2）《摩西十诫》与以色列古法：基督教教法的前生以及典型的古代法范例；
（3）自然法思想：“该撒的物当归给该撒；神的物该归给神”——神法与世俗法的关系。

3、影响与作用
（1）《旧约》流传下来的古以色列法是研究人类早期法律的宝贵资源；
（2）《圣经》与基督教的关系决定了其在中世纪的作用；
（3）《圣经》连接了古罗马到中世纪之间的法律思想，严格说来，它是斯多葛学派自然法理论和奥古斯丁神学法律理论的中介。