犯罪侦查中的诱惑取证问题实证研究

立项课题法制博览2019年08月（上）
犯罪侦查中的诱惑取证问题实证研究*
沈帅丽
江苏警官学院，江苏南京210031
摘要：在实践中，调查人员通常利用诱惑取证来当做技术调查的手段。

不过，有关诱惑取证的法律规定很少涉及，导致司法实践中纠纷增多，具有较为严重的社会影响。

诱惑取证，是指犯罪侦查人员在犯罪行为发生时或者发生后，以营利行为当做诱饵，暗示或是引诱侦查对象泄露犯罪意图，实施犯罪行为，逮捕被诱惑人的行为。

本篇文章将具体分析几起典型案例，提出现阶段诱惑取证实施存在的问题以及司法审判的一般方法，从而总结出诱惑取证实施方法及注意要点和司法审判存在问题的解决途径。

关键词：诱惑取证；犯意诱发型；合法性认定；监督体系
中图分类号：D918文献标识码：A文章编号：2095－4379－（2019）22－0051－03
作者简介：沈帅丽（1998－），女，汉族，江苏南通人，江苏警官学院，学生，研究方向：法学。

一、诱惑取证的背景
（一）主体
犯罪侦查的主体必须是具有侦查权的机关。

根据《刑事诉讼法》的有关规定，我国具有侦查权的国家机关有：公安机关、检察机关、国家安全机关、监狱对狱内刑事案件具有侦查权、军队保卫机关对其管辖范围内的刑事案件具有侦查权。

（二）分类
犯罪侦查中的诱惑取证是技术侦查的一种手段，即使在警察法和安全法中都有相关规定，但对于该法案的法律定位并没有明白得指出，根据《刑事诉讼法》第一百五十一条规定，不难看出“必要”一词虽然限制了诱惑侦查的适用及启动等程序的范围，但这种限制不能运用到实际操作中。

诱惑取证的核心为“诱惑”，即隐匿身份实施侦查，或是利用特情介入的方法进行侦查。

其后限制了实施方式：“不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法”。

根据资料整理，笔者发现学术界多数将诱惑取证分为两种，即犯意诱发型、机会提供型，但是却忽略了法条中所述的“不得采取可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法”的情况。

据此，笔者将诱惑取证分为了两种：犯意诱发型、机会提供型。

犯意引诱的条件包括：1．诱导人的身份必须具体，必须是警察或其他司法人员的耳目或其派出，普通公民不能充当诱导人；2．诱导者不但要提供机会，而且要诱导犯罪者以积极的行为犯罪。

机会提供型相较于犯意引诱的最大区别就在于诱使者只提供机会并不诱使行为人犯罪，且诱使者的身份一般仅为侦查机关人员。

（三）客体
诱惑侦查的客体是特定的犯罪案件或特定的犯罪嫌疑人。

所谓特定就是侦查机关通过前期摸底排查，视频监控等手段获得线索。

就第一种情况而言，犯罪案件已经发生，但是侦查对象不能确定或者是未知的潜在的犯罪嫌疑人，为了使犯罪嫌疑人尽快暴露，并及时制止可能发生的犯罪行为而给社会带来的严重后果而采取诱惑取证这一特殊手段。

就第二种情况而言，犯罪案件还未发生或者是未被侦查机关查获，但是根据相关线索侦查对象已经暴露，只是其具体的行踪轨迹未知或证据不足以抓捕犯罪嫌疑人，为了使犯罪嫌疑人暴露其犯罪行为而不得已采取诱惑取证的方式。

一般来说，诱惑取证适用于侦破难度巨大、无被害人、犯罪证据隐蔽性强的案件如重大的贩毒案件、职务犯罪案件。

二、诱惑取证在实践过程中的问题
不难发现犯意引诱型和重大危险型的诱惑取证是法律所禁止的，且根据2017年颁布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，应该将以引诱等其他非法办法采集到的证据应该予以排除，但在实践过程中仍然发生，且在后续审判时，若是存在非法诱惑取证，只会对犯罪嫌疑人的量刑产生影响，对于公安机关非法使用诱惑侦查的惩罚措施却没有明确规定，因此笔者认为司法实践时对于前两种诱惑取证采取的是默认的态度。

在实际案件办理过程中，诱惑侦查措施主要运用于毒品案件中。

我们知道，毒品案件的背后往往存在一条完整的贩卖链，上家与下家之间往往都是很熟悉的关系，他们的反侦查能力较强，对警方的警惕性极高，隐藏毒品的方式层出不穷。

因此，在破获此类疑难案件的时候，警方往往躲在暗处，隐匿真实身份，利用“眼线”、“特情”的介入，从而实现毒品的控制下交付，最终抓获犯罪嫌疑人并缴获毒品赃物。

下面，笔者将列出两个典型、争议较大的案例进行分析。

（一）案例
李某贩卖、运输毒品罪一案其中第二起9988．48克毒品犯罪，是芦某在第一起犯罪被抓获后，公安机关为了抓捕上家李某，安排特情芦某及其姐夫马某与李某联系，要求购买毒品，之后李某联系货源，交易时被抓获，此次毒品交易，犯意、数量、价格都是芦某提出，整个过程都在公安机关的掌握之中，且马某到广州与李某接触时，始终有公安人员陪同。

由于公安机关的参与，直接导致李某产生犯罪意图、实施犯罪行动，且在特情与李某联系之前，李某并未对毒品买卖活动做准备，也无存货，因而认定第二起案子是由犯罪引诱促
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*江苏省高等学校大学生实践创新训练项计划省级一般项目：犯罪侦查中的诱惑取证问题实证研究（201810329021Y）。

2019年08月（上）法制博览立项课题
成。

本案在侦查措施实行过程中涉及了犯意引诱，二审将原判死刑立即执行改为死刑二年缓期执行，但限制减刑。

本案中的第二起案件，涉案毒品数量巨大，且
为累犯，
犯罪情节严重，所以对犯罪分子限制减刑。

分析：根据新修订的《刑事诉讼法》第151条规定，李某一案中警方的第一次行动未能将李某抓捕归案，但是相关证据如运输毒品的快递信息等证据已经足以证明
李某贩毒的犯罪行为，
但是公安机关并没有立刻实施抓捕，
而是安排第一次违法活动中接收毒品的一方与李某进行第二次交易，这种做法违背了《刑事诉讼法》第151条中的必要两字，并且也不能就此认定，第二次
违法行为之前李某还存在贩卖毒品的犯罪意图，
并且在第二次毒品交易中，犯意、数量、价格都是“下家”芦某提出，李某虽然不是初犯，但是有无贩卖毒品的前科
与之后有没有犯罪意图并无直接联系，
只能作为量刑考量的一个依据。

（二）案例肖某走私、贩卖、运输、制造毒品一案中原公诉机
关以被告人肖某作为特情向公安机关作证，
不符合立功的情形，且肖某的证言作为传来证据，系案件的辅佐
证据，
不是陈某涉嫌盗窃案的主要证据，对批捕陈某起不到关键作用，肖某的行为作为在押期间的表现，可以酌情从轻处罚，但不能认定为立功表现减轻处罚，一审
法院适用法律错误为由，
提出抗诉。

分析：公安机关利用“狱侦耳目”最终抓获盗窃案嫌疑人陈某
，“狱侦耳目”
作为诱惑取证的一种类型。

首先，“狱侦耳目”采取的贴靠交流是公安机关运用诱惑侦查的一种方式，通过狱中人员获取传闻证据，不具有证明能力，因此原
审被告人不能被认定为有重大立功表现。

其次，
虽然本次案件中不采纳支抗方的意见。

但是，我们从中仍需要注意诱惑侦查适用特殊形式的侦查行为和方式必
然具有明确的针对性，
即侦查活动中需要用特殊方式予以解决特殊的问题，
无目的性的使用特情侦查既不符合法律法规的要求，也不符合实际，浪费司法
资源。

［2］
本文认为，在诱惑侦查实践中，上述问题的产生是由于当前诱惑侦查理论中存在以下问题：
首先，界定法定和非法诱惑调查的标准是不科学的。

诱惑的现有理论基础是为犯罪嫌疑人提供犯罪或激发犯罪意图的唯一机会。

诱惑调查可以分为两种类型：机会提供型和意向诱导型。

它的标准是看人们是否能忍受诱惑。

也就是说，如果某个诱惑是普通人可
以接受的，
它就被视为合法的诱惑调查，反之，它就被视为非法的诱惑调查。

在笔者看来，在实践中很难界定“人是否能承受”的标准。

普通人是一套模糊的概念。

不同的人对诱惑有不同的控制力。

调查人员认为，提供机会的诱惑只是一种诱惑。

对一些嫌疑人来说，由于他们的控制力很弱，会引起犯罪意图。

此时，侦查的诱惑是通过提供机会或诱导犯罪意图来惩罚？同时，即使同一个人在同一时间不同，诱惑的控制也应因地制宜。

因此，本文认为“普通人能容忍”的定义标准在实践中缺乏可操作性。

它可以适用于判例法国家
法官的证据自由评价和事后审查，
但不利于成文国家在侦查机关自身的适用中对诱惑侦查的监督和自我控制。

第二，使用诱惑调查的前提是不正确的。

目前，理论界和实践界仍然有着矛盾。

理论界觉得，诱惑取证
是有潜在的社会危害性，
扩大了诱惑取证可能存在的缺陷。

它主张严格，只限于查获毒品、走私、伪造和其
他危害无受害社会的严重案件。

这种脱离现实、
因窒息而拒绝进食的做法，在实践中不利于诱惑调查。

实
际上，
相反，这种方法的优点应该无限扩大，诱惑取证应该扩大到没有发生过案件的情况。

第三，诱惑侦查的目的不明确，导致诱惑取证的合法性不受限制。

目前，学者认为诱惑取证的目的是诱使犯罪嫌疑人认为犯罪时机已经成熟并当场抓住。

在讨论诱惑取证时，人们对什么是诱惑取证进行了更深
入的探讨，
但很少讨论诱惑取证发生后应停止什么阶段的诱惑。

这些意见不符合调查目的和调查机关的职
责。

取证的目的是查明案件的真实情况，
查证犯罪嫌疑人，决定是否移送检察机关追诉。

因此，诱惑取证作为侦查手段的目的只能在这一范围内。

诱惑取证的目的应该是为了获得已经发生或正在发生的案件的证据或线索。

诱惑取证人员一旦发现相关证据或线索，应当停止对诱惑行为的比较，否则将不履行侦查机关预防和控制犯罪的责任。

第四，缺乏法律后果。

经过实证探讨，我们能够看出，
有部分司法工作人员对诱惑取证的合法性概念依然有普遍的认识。

对于诱惑取证案件，一般适用从轻
量刑的方法，
通过诱惑侦查得到的证据也得到了合法性的认定。

同时，诱惑者没有违法行为。

虽然一些司
法判决开始区分法定诱惑取证和非法诱惑取证，
但在对非法诱惑侦查进行评估后，对非法诱惑人不负责任。

对非法诱惑的诱惑人，仅仅是给到较轻的实质性处罚，对非法诱惑所获得的证据并不处理。

以上，目前对非
法诱惑取证的适用没有有效的制裁，
现有的法律后果对诱惑取证的规范性较弱。

第五，理论偏差和分歧。

诱惑取证一直是理论界探讨的热门话题。

一直以来，学术界对诱惑取证的合
法性都提出了质疑，
都试图探讨诱惑取证合法性的局限性，进而讨论了怎样合理地控制诱惑取证和对不当诱惑侦查法律后果的解决方法。

诱惑取证的讨论越来越激烈，深入的理论探讨确实对诱惑调查有所改进，不过目前的理论偏差和分歧也在一定程度上给解决问题带来了负面影响。

首先，有部分学者还没有对现阶段
我国法治的实际情况进行深入的研究，
也不能认识到诱惑侦查的现有情况，这种情况在国内侦查实际中已然存在，已经成为侦查机关的习惯和依赖。

将国外的理论直接移植到中国是不可能的。

在我国侦查权处在强势地位的司法实践中，在确定诱惑侦查的合法性时，应该较多地考虑侦查行为的适当性。

所以，我们要深入研究诱惑侦查在我国的应用，综合分析存在的现象，找到它的原因，在这个层面上提出合理的意见，而不应该是脱离具体的司法实践。

同时，诱惑调查的一部分
抽象的理论问题也有各种各样的差异，
诱惑调查概念的争论，诱惑合法性的客观因素的判断也有差异。

总
之，
部分抽象理论的深层研究不能成为目前研究的重·
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点，需要投入更多的时间和精力来实证调查。

三、关于诱惑取证实践问题的解决建议
（一）细化法律规制
在部门法规或是内部条例中增加对诱惑取证实施的规制。

例如，公安机关可以在《公安机关办理刑事案件程序规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，检察机关可以在《人民检察院刑事诉讼规则》等法规中，细化诱惑取证相关启动程序、适用案件和适用对象、实施办法、有效证据的条件、救济程序等。

国外对诱惑取证的法律规制已经较为完备，但是一味地借鉴不符合中国社会情况的法律规定，虽然做到了有法可依，但也必然造成有法而不能依的局面。

在诱惑侦查措施的部门法规规制中不适宜对诱惑侦查行为进行全方位的规制，其原因是诱惑侦查行为本身非常复杂，不同于其他侦查行为，这使得客观上无法用详尽的法条描述对其进行全面的法律规制。

［3］《2012年刑事诉讼法》第151条规定，发起诱惑取证的审批主体为“公安机关负责人”。

但是正常情况下，公安机关是侦查主体的自我审查和批准制度，即侦查机关既是运动员又是裁判。

如果诱惑调查的启动只是一个内部审查和批准，那么它必然会被隐瞒或滥用。

根据侦查手段的严重性和各国的实际情况，授权主体有三种：行政授权、检察官授权和法官授权。

笔者认为，在我国现行司法运行体制下，检察机关应当参与诱惑侦查启动的审批，以达到诱惑侦查的监督效果。

其次，要加强对诱惑侦查实施过程的监督。

不断规范调查机关实施诱惑调查的策略和方法，增加实施过程的录音录像，形成诱惑调查过程的实时规范。

最后，要加大对本案诱惑侦查内容证据的调查。

侦查机关侦查案件后，应该向检察机关报送诱惑侦查的有关材料。

材料的内容由检察机关审查。

人民法院进入审判程序后，应当确认诱惑调查的合法性。

（二）排除非法证据
司法机关是健全和维护公平正义的机关，而作为诱惑侦查手段的具体实施者的侦查机关，其非正常使用诱惑侦查惯用的“欺骗”、“诈术”等手段，使人走上犯罪道路，这就使诱惑侦查成为使人犯罪的助推器，使侦查机关成为犯罪人的帮凶，这显然与司法机关维护公平正义的宗旨背道而驰，也容易造成人们对诱惑侦查的质疑。

司法应该代表公平正义，司法体系是维护社会公平正义的体系，法律是国家意志的强力体现，法律的威慑力来源于法律的强制性和国家意志的不可撼动性。

［4］
在审理一些非法特情介入的案件时，法院均表示被告人在特情引诱下形成的犯意，可酌情对其从轻处罚。

因此法院判决时是认定犯意引诱型诱惑取证所获得的证据还在合法的范畴之内，不予排除。

但是在适用法律和认定案件事实存在模糊之处时，应作出有利于被告人的结论。

因此，需要司法机关落实存疑有利于被告原则，不能让司法程序抹杀人权。

（三）完善监督体系
诱惑侦查措施运用不当对于办案人员来说没有针对的的处罚措施。

对于这点，笔者认为在法院审理阶段，被告人应当有权以遭受非法的诱惑侦查为由提出无罪或罪轻的辩护意见，公诉机关必须对此承担相应的举证责任，即应该提出足够的证据证明侦查机关实施的侦查行为合法，否则便可根据非法证据排除违法诱惑侦查获得的各种证据。

一旦侦查机关实施的诱惑侦查被查明，违法，如无其他事实法院便应作出无罪判决。

并对权力遭受不法侵害的被告人按照《国家赔偿法》的规定进行赔偿。

［5］
另外，可以增加实施过程中的录音录像，实时监控诱惑取证的实施过程。

自新修订的《刑事诉讼法》后，诱惑取证获得证据可以直接使用，这就要求侦查机关应当规范实施诱惑侦查的策略方法，在成功和失败案例中总结方法，学习国外侦查部门获取证据的先进方法，特别是在诱惑侦查实施过程中如何收集证据．［6］例如，可以对诱惑侦查实施过程进行录音录像，及时固定网上诱惑侦查的电子数据等。

各级侦查机关应当根据需要，不断制定相对应的内部技战法和规章制度，对诱惑侦查实施过程进行实时规制，这样可以对诱惑侦查的实施人员不断给予必要的规范操作，培养一批实施诱惑侦查专业化的队伍，从源头上杜绝“警察圈套”。

四、结论
随着社会的发展，犯罪的逐步升级和复杂化已成为一个不容忽视和避免的现实。

走私、贩毒、伪造货币、组织卖淫、组织走私、网络犯罪等新犯罪，由于其隐蔽性强、打击能力强，对传统侦查方法构成了巨大挑战。

为了应对这一挑战，根据时代的需要，出现了各种新的、特殊的侦查方法，诱惑取证是实践中最好的一种。

诱惑取证的主要功能是“引蛇出洞”证明犯罪。

利用相同或者类似的犯罪事实，剥去被诱惑人过去犯罪的伪装，从而丧失自卫和反侦查的条件。

犯罪嫌疑人在犯罪过程中，根据诱惑人的意图犯罪，在诱惑人的控制下，发现、中止犯罪，被害人没有造成真正的实质性危害的，侦查机关在乘胜追击、澄清既往犯罪事实、实施犯罪时，如果他们接受审判，受诱惑的犯罪可能不会被起诉，或者法院可以自行决定。

从轻、减轻或者免除处罚。

但是，如果他们受到诱惑，或者由于他们强烈的犯罪行为和固有的不良习惯，他们觉得诱惑者设计的形势是正确的，抓住机会展示他们的技能，打破诱惑者的观念框架，加重被诱惑者的“情节”，他们必须对自己的犯罪行为负责。

“法前平等”原则和“法定刑”原则是诱惑犯定罪的重要因素之一。

然而，由于其固有的缺陷和我国现行法律缺乏明确规定，国内法学界对其仍存在着激烈的争论。

本文试图分析刑事侦查中诱惑取证，初步探讨存在的问题。

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