电子商务视角下的涉外民事协议管辖制度

电子商务视角下的涉外民事协议管辖制度
涉外协议管辖制度是我国国际民事诉讼管辖权体系的重要环节,它直截了当关系到涉外民商事诉讼当事人的合法权益能否得到切实有效的保卫,在我国对外开放中发扬着越来越重要的作用。

但近年来,随着电子商务在全球范围内的兴起,这种新经济形式极大地挑战了传统民商事管辖权理论,涉外民事协议管辖制度也在一定程度上受到冲击,如何应对这些挑战和冲击已成为修订我国?民事诉讼法?的重要议题之一。

一、电子商务争议中涉外因素的判定
我国民事诉讼协议管辖制度采取“双轨制〞的立法模式:?民事诉讼法?第25条了国内协议管辖制度,涉外协议管辖制度那么要紧表达在?民事诉讼法?第244条中,两者在内容上有显著差异。

依据?民事诉讼法?第244条之 ,合同或其他财产争议具有涉外因素是适用涉外协议管辖制度的前提条件,但我国现行立法和司法解释均未对“涉外〞的概念予以解释,司法实践和尽大多数学者受前苏联国际私法学的碍事,把涉外民商事关系概括为民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的事实中至少有一个涉及外国。

这种确定涉外民商事争议的标准首当其冲地受到电子商务开展的挑战。

首先,在电子交易中,某些外表具有涉外因素的民商事争议实质是纯国内案件。

例如网站A的营业地和治理中心所在地均在中国,但其所租用的网站效劳器位于美国,网站A通过网络平台提供歌曲曲折折曲曲折折折折免费下载效劳,而中国某音像公司B以A侵犯其著作权为由提起诉讼。

依据?最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用假设干咨询题的解释?(以下简称?解释?)第1条,“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住宅地人民法院管辖。

侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络效劳器〞,那个地点的侵权行为地可确定为美国,与案件有关的事实发生地也涉及美国,依照传统标准,
该案应具有涉外因素。

然而,电子商务运营商远程租用效劳器的情况特不普遍,许多网络效劳提供商租用外国网络效劳器开展业务。

要是此类争议被判定具有涉外因素,那么我国的涉外电子商务案件估量会相当泛滥。

再如,中国某公司A通过效劳器位于英国且具有英国域名(如后缀为.uk的网站)的电子邮箱向中国B公司发出要约,要是将网站效劳器和域名识不为涉外因素,如此的争议也将成为涉外民商事案件。

依据最高人民法院公布的对涉外民商事案件进行集中管辖的司法解释,我国将涉外民商事案件集中到少数级不较高、法官素养较好的法院进行管辖,以提高涉外民商事纠纷的解决水平。

因此,依照传统的“涉外因素〞判定标准,将使大量全然不成其为涉外案件的小电子商务争议布满于上位法院,从而极大地白费我国贵重的司法资源。

其次,在电子交易中,尽管“涉网〞因素不涉及国界,但其发生、变更或消灭却会涉及到位于不同国家或地区的当事人,从而具有涉外性。

近几年,关于网上诽谤的案件层出不穷,例如中国某公司A在中国某网站上散布谣言,诽谤同为中国公司B的知名产品具有重大平安瑕疵,而B的产品长期出口香港,并在香港具有一定知名度,因此B认为A的侵权行为对其产品在香港的声誉造成极大碍事,诉请法院要求A在香港媒体上予以澄清事实。

显然,该案主体、客体以及权利义务据以发生的事实都不在香港的属地范围内,但由于网络的无界性,侵权碍事涉及到外法域,应认为此争议具有涉外因素。

回纳起来,传统涉外因素的判定标准要紧受到电子商务的以下几方面挑战:其一,电子交易可能并不依附于任何有形的实体,它的存在是通过计算机之间的数码交换表达出来的,没有任何地理上的连接,而是由网络地址即域名予以特定化的,因此事实发生地难以确定;其二,电子交易可能与传统媒介毫无关联,但其所涉范围通过网络空间普及整个世界,因此关系的客体难以正确定位;其三,电子交易的对象由于网络的不可视性而难以界定, 关系主体因具有随意性和流淌性而难以识不。

在这种情形下,以精确的属地或属人标准判定民
商事案件的“涉外性〞是不周延或不适当的,立法最好维持目前的模糊状态,对涉外因素的概念不予解释,从而给予司法裁判者广泛的自由裁量权。

二、电子协议管辖的书面形式
我国?民事诉讼法?第244条:“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,能够用书面协议选择??〞,因此涉外协议管辖必须具备书面形式。

目前的电子管辖协议通常表现为以下三种形式:(1)在用户参加某一社区或购置某一商品或效劳时,必须同意其“使用条件〞的 ,而在“使用条件〞中有协议管辖条款;(2)将协议管辖条款和产品一起发送给用户,当用户收到已付款商品时将面对该协议管辖条款;(3)将该条款放在交易进行之前弹出的对话框中。

这三种形式根基上电子形式,但电子形式是否属于书面形式,值得探讨。

对此,目前理论界全然上已得出了确信性的结论,在各国的立法和司法实践中也得到了初步确信。

例如,?美国商法典?把“书面〞定义为:包括印刷、打印和其他一切有意采纳的可触知的形式。

1999年?海牙公约(草案)?的第4条第2款那么:“选择法院协议如以下述形式签订或确认,那么在形式上有效:(a)书面形式;(b)以任何其他联系方式,且该方式能提供可猎取的信息,使其日后能被引用;(c)按照双方当事人通常遵守的惯例;(d)按照当事人双方明白或应该明白,并在有关的特定贸易或商务中相同性质合同的双方通常遵守的惯例。

〞作为各国电子商务立法指导性文件的1996年?联合国国际贸易法委员会电子商务示范法?第2条第1款也 :如要求信息须采取书面形式,那么假假设一项数据电文所含有信息能够调取并被日后查用,即满足了该项要求。

特别显然,这些原那么根基上在分析有关传统纸质文件要求的根底上,通过“数据电文〞与纸质载体功能的类比,对传统交易规那么做出习惯性的修正,使电子商务开展的要求得到满足。

值得一提的是,我国1999年?合同法?也将传统的“书面形式〞扩大到数据电文形式。

该法第11条:“书面形式是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、、电子数据交换和电子邮件)等能够有形地表现所载内容的形式。

〞这实际上已给予了电子合同与传统合同同等的效力。

因此,要是我国?民事诉讼法?第244条仍然将协议管辖的形式限制在纸质媒介的范围内,国际经济交往中众多以数据电文形式出现的协议管辖将被认定为无效,我国法院那么会大量丧失对这些争议的管辖权,这对保卫本国当事人的利益、保证国际交往的顺畅进行根基上不利的。

我们认为,?民事诉讼法?应汲取?合同法?的立法经验,将协议管辖的书面形式扩大为“协议书、信件以及数据电文(包括电报、电传、、电子数据交换和电子邮件)等能够有形地表现所载内容的形式〞。

三、电子协议管辖的法院选择范围
我国?民事诉讼法?第244条强调当事人在合意选择法院时不能随意选择任何国家的
法院,只能选择与有关的关系有“实际联系〞的国家的法院,但何谓“实际联系〞,我国
立法和司法解释均未明确,因此对此咨询题的争议要紧聚焦在以下两点:
(一)当事人选择的法院是否应与争议有真实联系
主张接着保持“实际联系〞标准的学者认为,抛弃“实际联系〞的标准,减少对当事
人意思自治的限制,在我国一再强调“联系〞的情况下,未必合理。

缘故要紧有以下几点:一那么,我国是成文法国家, 传统一直强调当事人的选择与案件有一定的联系;二那么,没有限制的选择还会使本身灵活的当事人意思自治原那么进一步丧失确实定性;三那么,轻易滋生选择法院。

在线交易的情况下,由于网络交易的虚拟性、电子商务商家相关于消费者的优势地位,不要求“合理联系〞的限制,能够轻易地使商家选择对自己有利的法院;四那么,与合同没有“实际联系〞的法院几乎能够确信是不方便法院。

但我们认为,实践中交易双方都情愿由本国法院管辖,要是各持己见全然无法达成协议,准许当事人选择与合同没有任何客瞧联系的在实践中可能是特不必要的。

我国?民事诉讼法?假设剔除“实际联系〞的限制将有利于扩大当事人意思自治的范围,保证交易的顺畅,其必要性要紧表达在以下几方面:第一, 禁止当事人选择与合同没有实际联系的国家的法院,必定会使本国当事人所订立的协议管辖因该强制性而回于无效,从而碍事到外国当事人在选择交易伙伴时考虑到此类 ,削弱有此类的国家的个人和企业的竞争力,最终碍事该国的经济利益。

第二,在国际经济贸易往来中,双方当事人往往都不情愿到对方国家的法院进行诉讼,而最后协议的结果特别可能是选择与合同没有联系的法院,要是禁止当事人作出如此的协议,交易将无法进行。

第三,网络空间的虚拟性决定了它与实际物理空间的不契合,“实际联系〞标准有时特别难确定,强行寻求“实际联系〞将获得不合理的审理结果。

例如,当交易完全发生在网络空间时,当事人的位置不易确定,交易信息在网络空间里也没有固定的行进路径,也就特别难判定哪一个国家或法域的法院与交易有合理的联系。

第四,从新公布的国际私法立法来瞧,各国几乎“一边倒〞地不要求当事人选择的法院与争议有“实际联系〞,拟议中的海牙?法院选择公约(草案)?也倾向于放弃“实际联系〞标准。

总之,在虚拟空间中,当事人的实际所在地通常无关紧要或不可知,在当事人互不熟悉对方所在法域法院的情况下,他们盼瞧选择一个中立的第三国法院的意图是合情合理的,即使所选择的法院与交易无任何关系。

(二)网络空间“实际联系〞的具体内容
要是立法坚持协议选择的法院应与争议有“实际联系〞,那么应明确“实际联系〞的具体内容。

在司法实践中,与合同有“实际联系〞的地点一般被理解为合同签订地、合同履行
地、标的物所在地、原告住宅地和被告住宅地等几个属地连结因素。

除原、被告住宅地不受新交易方式的碍事,其它属地连结点都或多或少受到互联网的冲击,能否在电子交易中成为“实际联系〞的标志,值得重新考虑。

另外,电子交易又衍生出诸如网址等具有虚拟性的连结因素,这些“虚拟〞连结因素能否成为“实际联系〞的新内容,也应认真予以批阅。

1.合同签订地
在传统的合同订立过程中,当事人一般面对面地提出要约和作出承诺,或者通过、电报、电传以及信件方式进行。

电子合同那么不然,它是通过传递电子数据的方式来完成要约和承诺的,即合同的要约和承诺通过计算机互联网进行,合同的签订过程几乎在计算机的操作下完成。

在EDI交易中,交易各方通过电子数据交换将订约的意思表示传递给对方,而EDI具有自动审单功能,其交易的全过程甚至不需要人工的介进,计算机自动读取数据内容并自动对电子数据文件进行回复。

由于合同的签订不与任何的地域相联系,合同签订地也就全然无法确定。

即使把计算机设备的终端作为合同签订地,任何人都可用连接着互联网的电脑进进网络,他实际所处的位置与他所使用的计算机终端设备的地理位置都不具有实际意义。

况且随着无线上网技术的开展,当事人能够自由移动而丝毫可不能碍事其在互联网的“虚拟存在〞,在此情况下,合同签订地将特别难再成为“实际联系〞的具体内容。

2.合同履行地
电子合同一般可区分为“在线履行的合同〞和“离线履行的合同〞两类。

前者指合同是在网上订立和履行,而后者指合同虽在网上订立,但不在网上履行。

关于后者,因存在一个实际履行合同的物理地点,仍可作为“实际联系〞的表征。

关于在线履行合同,由于当事人双方完全是通过网络订立合同、交付物资,现实交易中的特征性履行在网络中相对淡化,
须借助其他因素予以确定。

如美国1997年的UCITA§606(a)就在线履行的计算机信息交易的履行地作了:“拷贝的交付必须在协议指定的地点进行。

如没有此种指定,以下应当适用:(1)以有形介质存在的拷贝的交付地点为交付方的营业地,如其没有营业地那么为其住宅地。

然而,要是双方在缔约之时明白拷贝位于其他某一地点,那么该其他地点为交付地;(2)以电子方式交付拷贝的地点为许可方指定或使用的信息处理系统。

〞我国?合同法?对合同履行地确实认那么没有顾及到电子商务的实际情况,要紧了如下几种方式:
(1)合同当事人有权自行协商确定并在合同中载明合同的履行地;
(2)合同当事人未在合同中约定合同履行地或者约定不明的情况下,准许当事人另订协议进行补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。

(3)依照上述方式依旧无法确定合同履行地的,那么按照以下确定:履行地点不明确,给付货币的,在同意货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。

因此,依据?合同法?的 ,要是依照上述前两个步骤不能确定在线履行地的,我国须结合当事人的“所在地〞来识不“物资或效劳的需求地〞、“要紧义务履行地〞。

但当事人的“所在地〞如何确定呢?我们认为可借鉴美国立法以兼顾以下因素进行综合考虑:网上履行合同订约或履约时与网上履行合同当事人之间存在效劳契约关系的电子认证机构的要紧营业地、网上履行合同当事人履行支付及受领支付时提供网上支付效劳的分支金融机构的营业地、网上履行合同当事人订约或履约时提供在线传输效劳的网络效劳商(ISP)的要紧营业地等。

而关于通过网上交易平台所达成和履行的合同,网络效劳提供商的营业地应视为电子合同的履行地。

3.网址
网址是Internet中相对不易改变的因素,但它能否构成“实际联系〞的具体内容,须要区分不同情形进行考虑。

一般而言,网站的行为模式类型从ISP为维持网址进行的活动来瞧,可分为两类:其一,静态的消极活动,例如维持一个BBS、搜索引擎等。

尽管现在ISP 盼瞧有更多的人访咨询其网站而积极提供各种效劳,然而否有人访咨询该网站,访咨询的时刻和次数,访咨询者的来源根基上ISP所不能预料和操纵的。

由于Internet协议(protocol)不准许ISP对来访内容进行区域限制,网站的存在本身并不讲明ISP“成心〞把其活动指向特定主体,就同“访咨询〞尽对不能作为管辖依据一样,仅有维持网站的活动不能依据行为地确定与合同的实际联系。

其二,动态的积极活动。

在此情形下,ISP的活动利用网站作为基地,从事相应的商务活动或其他活动,例如,向用户发送电子邮件,通过网站进行B到C的电子商务活动,或网站自身与他人签订电子合同等。

现在,ISP成心把其活动指向相关用户,从而能够认为网址与合同具有“实际联系〞。

电子协议管辖是网站或通过网站的电子订约行为,尽管网址作为虚拟空间的“地址〞和现实地域是两个不同的空间,但将无域的互联网映射于现实地域的新尝试已在司法实践中广泛采纳。

上文提到的?解释?第1条即通过ISP网络效劳器及计算机终端设备的所在地来对应网址的现实地域,中国首起网络管辖权纠纷案“瑞得公司诉东方信息效劳侵犯著作权案〞中也考察了效劳器的位置。

不可否认的是,网站专用效劳器不同于一般电脑,它的价值较大、且不易移动,因此位置一般是“特定的〞,以其作为网址的现实世界对应域有一定的可行性。

但网站与效劳器之间并非完全对应:在“独立效劳器〞的情况下,效劳器位置一般与网站要紧营业地相一致;在“虚拟效劳器〞或通过代理人域名申请、效劳器空间租用的情况下,网站经营者那么特别有可能全然不清楚自己使用的效劳器位于何处。

因此,以效劳器作为对应网址的“实际联系〞标准有时也显得不太合理。

我们认为,寻寻网址所对应
的现实区域应同时兼顾管辖的稳定性和关联性两方面。

在电子交易中,不管网站效劳器、域名、IP地址等因素如何具有偶然性或不确定性,网站经营者的主营业地一般可不能改变,也最能表达与网址的实质联系,因此,要是住宅在A国的甲与住宅在B国的乙以主营业地位于C国的网站为交易平台订立电子合同,选择C国法院为管辖法院,我们认为C国法院与争议具有“实际联系〞。

四、对明显不合理协议管辖的限制
民事诉讼法?第244条没有对明显不合理的协议管辖进行效力限制,但实践中电子协议管辖的形式和内容都有不尽人意之处,放任其效力可能导致当事人利益的重大失衡。

电子协议管辖一般皆为格式合同的一局部,格式合同的特点即在于合同的文本形式和内容均由一方当事人设定,另一方当事人只能被动地同意或不同意。

从形式上瞧,电子协议管辖条款可能无法为当事人一方清楚感知,从而丧失意思表达的时机。

例如,协议管辖条款有时用特别小的文字“埋躲〞于网站中,其标识或链接标志也不甚清楚,用户往往忽略如此的条款的存在;还有的网站将协议管辖设定为默示同意模式,用户登陆即视为同意网站条款。

从内容上瞧,有的协议管辖剥夺用户方依据应享有的实质性权利,并免除或减轻网站方的赔偿责任。

例如,有的协议管辖条款明确排除用户集团诉讼的权利,但电子商务争议的用户一方由于人数众多,采取集团诉讼的方式更易于维护合法权益,禁止用户的集团诉讼特别可能剥夺一局部当事人的诉权。

还有的格式合同条款特不繁琐,但网站给予用户阅读的时刻却特别少,尤其是在没有可替代性软件的情况下,用户通常毫无保持地同意格式合同的内容,协议管辖条款的重要性也随之被忽略了。

我们认为,对如此明显不合理的协议管辖, 应严格限制其效力,美国著名的MendozaV.AmericaOnline,Inc.案即可为借鉴例证。

该案的原告Mendoza是美国在线(AOL)的用户,住宅在加利福尼亚州。

他与其他一些AOL的用户每月要向AOL缴纳5到22美元不等的费用,由他们授权AOL每月从其信用卡上自动扣除。

后来包括Mendoza在内的一局部用户终止了对AOL效劳的订购,但AOL接着从其信用卡上扣除费用。

Men2doza声称自己于1999年10月通知AOL其已取消订购,但AOL 仍从其信用卡上扣除费用。

2000年2月Mendoza被迫取消其信用卡账号,才终止了AOL的这种行为。

Mendoza向加利福尼亚州Alameda地点法院为其自己及其他有类似情况的用户提起一个集团诉讼,要求法院对AOL公布禁令,并判处其担当补偿性和惩罚性赔偿,及返还非法扣除的费用。

AOL那么以不方便法院为由向法院提出延缓或驳回起诉的动议。

该动议的具体理由是在原告和被告之间达成的效劳合同中有一项协议管辖条款, 用户和AOL之间的所有争议应排它地由弗吉尼亚州法院管辖。

AOL认为这一条款是自愿达成的,依据加州是有效的。

地点法院于2000年9月驳回了AOL提出的动议,其理由是:(1)协议管辖条款是未经协商而达成的,它载于一份标准格式合同同时其形式使原告不易辨识,因而是不公平且不合理的;(2)AOL未能证实执行该条款可不能损害消费者依据加州所享有的权利;(3)与加州?消费者救济法(CLRA)?相比,佛州的?1977年消费者保卫法(VCPA)?显然没有为消费者实质上相同的权利,协议管辖条款剥夺了原告方实质性权利。

这要紧从以下几点表达出来:首先,CLRA准许单个消费者为其自己和其它消费者的利益就一项侵权行为提起集团诉讼,并可申请一项普遍性的禁令以禁止侵权行为接着发生,而VCPA中没有任何
准许消费者能够提起此种诉讼,受害的消费者只能为其自己的利益提起诉讼和申请禁令。

法院引述加州最高法院的一个判例讲明集团诉讼救济的重要性,指出由于诉讼本钞票咨询题消费者分不提起诉讼经常是不现实的,而集团诉讼救济能够产生许多有益的社会后果,并据此认为,仅仅此种救济的缺失就足以构本钞票案中法院地和选择条款不应予以执行的理由。

其次,在其它方面,CLRA 消费者提起诉讼的时效为三年,有权获得最低为1000美元的赔偿,并要求返还财产,可取得禁令救济和惩罚性赔偿,可在律师费及其它费用方面获
得赔偿,此外,如消费者为老人或残疾人,能够取得高达5000美元作为生理和精神方面受
到折磨的补偿;而VCPA 的诉讼时效为两年。

消费者可要求返还财产,并就事实上际损失取得赔偿,或取得最低为500美元的赔偿,以高者为准。

如能证实侵权行为是恶意的,最低损害赔偿可高达1000美元。

法院“可能〞判给律师费和其它费用。

如侵权行为被认为是“无意的〞,消费者只能要求返还财产,并就律师费和法院费用取得补偿。

法院认为这些细微之处加起来也足以构成实质性的差异。

法院最终认为,案件协议中的法院地选择条款差不多实质上构成对CLRA所的消费者权利的放弃,剥夺了用户猎取更高赔偿的时机,因而是为
加州所禁止的。

从案例中能够瞧出,美国法院从两方面考察协议管辖的不合理性:在形式上,尽管格式合同作为节约交易本钞票的一种手段,其形式本身并不必定无效,但作为格式合同一局部
的协议管辖条款设置得难为用户辨识,将不可防止地碍事事实上体权利的行使;因而是不
公平且不合理的。

在内容上,协议管辖条款明确剥夺当事人的惩罚性赔偿请求权及集团诉讼权等实体性权利,而提供格式合同一方当事人那么可借此躲藏相应的民事责任。

这两类不合理的协议管辖均有意减损了用户的实体权利,美国法院因而判其无效。

我们认为,我国不必区分形式与内容两种情形,因为协议管辖形式和内容的不合理性都会导致用户实体权利的损失。

建议?民事诉讼法?第244条的修改可添加一款:“提供管辖协议一方免除其责任、加重对方责任、排除对方要紧权利的,该协议无效〞。

五、电子消费者合同中协议管辖的效力
我国现行?民事诉讼法?与?合同法?均未对消费者合同与非消费者合同加以区分,因此,消费者合同适用的协议管辖制度与一般合同并无二致。

但尽大多数学者认为应否认消费者合同中协议管辖的效力,以保卫消费者的利益。

因为,消费者在交易中一般处于弱势地位,。