中国法制史思考题

中国法制史（思考题部分）1. 简述中国法的起源的基本途径与主要特点[1]参考第14页至19页起源的基本途径：就中国古代法律起源的具体途径而言，有两种观点最具代表性，即“礼源于祭祀”和“刑起于兵”。

所谓“礼源于祭祀”，是指中国古代作为一种社会规范的“礼”，最初起源于原始祭祀活动中形成的礼仪规则。

所谓“刑起于兵”，是指中国古代的刑法及以刑法为基本内容的法律，最初起源于战争或某些军事行动的某些需要，最早的法脱胎于军事活动中产生的军法。

中国法律起源的特点：1.中国法律的起源，主要通过“刑起于兵”和“礼源于祭祀”两条基本途径完成；2.氏族血缘纽带强韧，法律表现出家族主义特色；3.中国法律的起源，表现出民族大融合的特征；4.民事法律相对滞后，刑事法律相对发达。

2．简述西周立法的指导思想[2]参考第33页至35页西周在法治思想方面，形成了较为完整的理论体系，其立法思想有：（1）“以德配天”、“敬天保民”。

西周统治者适应形势的发展需要，已将夏、商时期单纯的“敬天”发展成“敬天保民”的思想，并对自己提出了“德”的要求，进一步说明了深谙统治之术的西周统治者，不仅在治国理论上较夏、商统治者有了较大发展，而且在将理论运用于实践方面也有了重大的突破。

（2）“明德慎罚”。

“以德配天”、“敬天保民”的思想具体运用于法制方面的要求就是“明德慎罚”。

“明德慎罚”这种注重教化和德刑并用的思想，标志着西周奴隶制国家和法制日趋成熟，是我国古代政治法律思想史上的重大进步，为后世“德主刑辅”法律思想的产生和发展奠定了基础。

（3）礼治思想。

西周的“礼治”思相当丰富，其中最主要的有以下三个原则：①“出礼入刑”原则；②“亲亲”、“尊尊”原则；③“礼不下庶人，刑不上大夫”原则。

3.简述西周礼与刑的关系[3]参考第34页至37页西周时期，“礼”与“刑”的关系密切，二者互为表里，相辅相成，共同构成了西周奴隶制法制的完整体系。

西周时期，“刑”是同“礼”相对应的一个范畴，多指刑法和刑罚。

“礼”与“刑”是西周法律体系的不可分割的两个组成部分，共同构成了当时完整的法律体系。

其中，“礼”是一种积极的规范，即正面地、积极地规范人们，要求人们可以做什么，不可以做什么，应该做什么，不应该做什么。

而“刑”则处于消极被动状态，对于一切违背礼的行为进行处罚。

凡是礼所禁止的，亦为刑所不容，二者相辅相成，即所谓“礼之所去，刑之所缺，“出礼入于刑”。

(1)周公制礼.周礼，作为西周一个重要的法律渊源，主要有两方面的功能和作用：维护宗法等级秩序；积极预防犯罪。

周公所制的礼，是维护宗法等级制的工具。

所谓“亲亲”调整的是人们在家庭中的关系，其核心是“孝”；所谓“尊尊”调整的是人们在国家和社会生活中的关系，其核心是“忠”。

“礼不下庶人，刑不上大夫”是中国古代法律中一项重要的法律原则，源于《礼记·曲礼》，始于西周，作为一项法律原则，“礼不下庶人，刑不上大夫”所强调的是平民百姓与贵族官僚之间的不平等，强调官僚贵族的法律特权。

4．简述春秋战国时期儒、道、法各家的法律思想[4]参考第65页至70页。

春秋战国时期的社会动荡和激烈变革，出现了百家争鸣的局面，每一学派的思想家都纷纷阐述各自的理论、学说及观点，分别形成了各自的法律思想和学说。

（1）儒家的法律思想。

儒家的法律思想有着如下几个方面的共同内容：“为国以礼”；“为政以德”；“为政在人”。

（2）墨家的法律思想。

主要表现在如下几个方面：兼爱、尚贤、尚同。

（3）道家的法律思想。

有以下几个方面：“道法自然”、“无为而治”。

（4）法家的法律思想。

法家最具代表性的法律思想可以概括为如下几个方面：“事断于法”，“刑无等级”；“重刑轻罪”，“刑无等级”；“法”、“术”、“势”。

5.简述《法经》的内容、特征与地位[5]参考第75页至78页李悝是战国法家法学派的创始人，在法律上集各诸侯国立法之大成，制定《法经》。

（1）内容：《法经》共有六篇，即《盗法》、《贼法》、《囚法》、《捕法》、《杂法》、《具法》。

其基本内容大致可分为三个部分：第一部分包括前四篇，主要是惩治盗贼犯罪的法律规定；第二部分即第五篇《杂法》，主要是惩治盗贼罪以外其他犯罪的法律规定；第三部分即第六篇《具法》，是关于定罪量刑原则的法律规定，相当于现代刑法的“总则”。

（2）特点:1)从法典的名称来看，《法经》改刑为法，初步确立了法的客观规定性；2)从法典的体例结构来看，《法经》以严惩盗贼罪为核心，为后世各代封建法典体例的编撰提供了蓝本；3)从法典的内容来看，《法经》体现了法家重刑主义思想原则；4)从立法宗旨来看，《法经》是新兴地主阶级在政治上和经济上取得统治地位后的产物。

（3）地位：《法经》是我国历史上第一部封建成文法典，它开创了我国古代法制建设的新时代，标志着中华法系的肇始，对后世产生了深远的影响。

它不仅成为秦国商鞅变法制定秦律的直接蓝本，而且也为后世各代立法所宗。

6.简述秦朝的立法指导思想[6]参考第92页至93页秦统一六国建立秦朝后，继续推行商鞅变法以来的发家思想和政策。

其大致可以概括为如下三个方面：（1)缘法而治，强调以法律作为判断是非曲直的唯一标准，也即强调用法律对社会生活的各个方面进行调整，并将法律作为治理国家和社会的基本手段。

（2)法令由一统，具体包括这样几层含义：①指全国法律的一统；旨在结束春秋战国以来律令不统一的局面。

②君主立法权的一统，也就是立法掌握在君主手中，其他人不得行使，这是秦朝立法的基本原则；③全国司法权的一统，为了统一司法，防止法令在传送中失误，秦的执法官每年必须到保存法令的禁室或御史处核对法令；④法令宣教的一统。

为了加强封建专制的中央集权统治，秦始皇还非常注意法律的宣传解释和普及教育，坚持以封建“法治”观念统一人们的思想和言行。

（3)轻罪重刑，是指在执行刑罚的同时，应该对轻罪予以重罚，从而通过轻罪重罚的手段达到预防犯罪的目的。

7.秦朝的法律形式主要有哪些？[7]参考第94页至95页秦朝的主要法律形式有律、令、程、式、法律问答、廷行事、课，具体如下：1)律，是国家正式制定、颁布的成文法，是秦最主要、最基本的法律形式，具有相对稳定性。

2)令，是皇帝代表国家或政府针对一时之事发布的带有规范性质的命令，是律的重要补充形式。

由于它们是皇帝在正式法典秦律之外直接颁布的，具有最高的法律效力。

3)程，即章程、规章，是对有关部门和具体事项的细则规定。

4)式，即程式、格式的简称，是关于审理案件程序的司法规则或文书程式。

5)法律问答，是官方用问答形式对法律的条文、法律的术语、立法意图、诉讼程序等所作的明确解释，与律具有同样的法律效力。

6)廷行事，是司法审判的判例。

判例即判案成例，是各级司法官员运用法律审理判决案件的成例。

廷行事是律的补充形式之一，在司法实践中也可以作为判案的依据。

7)课，是关于检验、考核、督课的专门法规。

8.简述汉朝法制指导思想经历的发展阶段及其变化原因[8]参考第118页至119页发展阶段：汉朝法治指导思想的发展演变大体经历了两个阶段第一阶段，自汉初至汉武帝之前的七十年，黄老学说占统治地位，辅以儒、法，为政之道讲求“务在宽厚”、“与民休息”、“宽刑省法”；第二阶段，从汉武帝起，强化中央集权，独尊儒术，治道之术由汉初的黄老为主转变为以儒为主，礼法并用。

变化原因：政治指导思想的转变。

经过汉初七十余年的休养生息，汉初经济很快得以恢复和发展，到汉武帝时，汉王朝的社会情况已与汉初大不相同。

为了实现真正“大一统”的皇帝中央集权专制，武帝对内开始削平藩王，对外征伐四夷。

至此，黄老学说已不能适应政治上的需要。

因此，汉武帝接受了董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”的建议。

9.简述汉朝录囚制度及其意义[9]参考第145页1）简述：录囚是指皇上或上级司法机关，或其他有关官员，通过对在押囚犯的复核审录，监督和检查下级司法机关或司法人员的司法审判活动的制度。

10.2）意义：其本意在于检查下级有无枉法栽判行为，但客观上也起到发现冤假错案予以平反的积极作用。

对于一些拖旧不决的案件，也可起到催促尽早结案的作用。

简述魏晋南北朝时期律典体例的变化[1]参考第152页至153页魏晋南北朝时期，随着律学理论和立法技术水平的不断提高，法律形式的发展也日渐规范，并取得较大成就。

1）律与令开始有了严格的区分——律是定罪量刑的法律形式，令是规定国家典章制度的政令法规，违令当治罪者，要依照律文的规定定罪处刑。

2）从以格代科、以格代律，到格由主要法律形式退居为次要的法律形式；北魏中期，开始以格代科，格成为一种辅律而行的法律形式。

3）式成为一种独立的法律形式，多属行政法规。

11.魏晋南北朝时期法律进一步儒家化的主要体现在哪些方面？[2]参考第149页至150页、第159页至160页、164页在立法指导思想上1）三国时期：“拨乱之政，以刑为先”；2）两晋时期：纳礼入律；3）南北朝时期：礼律进一步融合。

在罪刑使用原则上1）八议制度入于律2）官当制度的实施3)准五服以制罪与留养制度4)重罪十条的确立。

在民事婚姻制度上1)封建尊卑等级森严，重视门第家世，士庶良贱通婚被视为“失类”，受讥评、奏弹或法律制裁。

2)纳妾被认为是合法. 3)在继承上严别嫡庶，惟嫡子有继承权。

12.唐代的法律形式有哪些？[3]参考第176页。

唐代的法律形式主要有律、令、格、式四种。

此外，还有例、律疏、典等法律形式。

但例在唐高宗时停止使用。

1)律，是“正刑定罪”之法，即规定犯罪与刑罚的刑事法律，是定罪量刑的主要依据，相当于近世的刑法，在当时各种法律形式中内容最为稳定，地位也最高。

2)令，是“规范立制”之法，即确立社会成员尊卑贵贱等级和国家行政制度的法令，相当于近世的行政法，法律地位比律低。

3)格，是“禁违止邪”之法，即规定官府及官员职责、权限和活动原则的法规，大致相当于近世的官规，法律地位常比律高。

分为“留司格”和“散颁格”两种。

4)式，是“轨物程事”之法，即规定官员、官府办事细则及公文样式的法规，相当于近世的章程和规则。

式的法律地位低于律、令、格。

13.唐律的基本结构与特征[4]参考第176页至179页。

基本结构：唐律的结构主要有两大部分组成。

第一部分为第一篇《名例律》，这部分相当于现代刑法典中的总则部分，主要规定了唐律的指导思想和一般原则；第二部分自第二篇至第十二篇，这一部分相当于现代刑法典中的分则部分，规定了各种具体的犯罪行为及其处罚。

特征：（1）礼法结合，突出的表现在两个方面：礼是立法的依据；法是维护礼的武器。

（2）首创“疏议”，将对律文的解释和补充形式推到了一个新的阶段。

①阐明了唐律的指导思想，唐律以儒家思想为指导，儒家思想集中表现为礼；②简述了每一篇的沿革情况；③解释律文；④概说罪名之间的区别；⑤简说了与刑罚有关的一些问题。