构建当代中国的有限合伙法律制度_兼析风险投资之组织形式

法学研究

构建当代中国的有限合伙法律制度

兼析风险投资之组织形式

李蕾

(复旦大学法学院,上海200433)

[摘要]在现今中国经济蓬勃发展的新阶段,有限合伙凭借其自身的魅力活跃在社会经济发展的洪流之中,尤其在风险投资领域。但是至今为止我国的法律却没有给予其应有的法律地位,使得这一商业组织形态不能完全发挥它的价值。鉴于此,笔者建议立法应当构建适合中国的有限合伙法律制度,以适应现实的需要。

[关键词]有限合伙;风险投资

[中图分类号]D922.29!文献标识码∀A!文章编号∀1005-3492(2005)04-0168-02

一、有限合伙的概念与优势

有限合伙(L imited Partnership)是由至少一名普通合伙人(General Partner)和至少一名有限合伙人(limited Partner)组成的合伙。[1]有限合伙兼具有限责任和无限责任,其重大特征就在于#混合责任∃。普通合伙人负责合伙业务的经营,并对合伙债务负无限连带责任;有限合伙人则不参加合伙业务的经营,也不能以其行为约束商号或撤回其所出资本,对合伙债务仅负有限责任。[2]有限合伙这种古老的经营形式之所以至今仍有生命力,其根本特点在于有限合伙一方面发挥了合伙与公司制度的优势,而另一方面摒弃了两者的缺陷,是一种在责任与融资方面既有灵活性而又不乏安全性的商业组织形式。

有限合伙人的存在意味着资合因素的引入,冲淡了普通合伙所具有的强烈人合气息,两种合伙人互相信任、互相依赖的同时,又相互制衡。首先,普通合伙人承担的无限责任,是与有限合伙人承担有限责任相结合的,这就使普通合伙人的无限连带责任部分得以减轻,同时又能强化对普通合伙人的激励机制,促使其对有限合伙组织的经营管理尽心尽力,因而有限合伙组织具有较强的稳定性和安全性;再者,两种责任的混合,无限责任的存在,使两种合伙人之间的利益紧密相联,合伙没有必要,也不可能利用有限合伙组织从事旨在使合伙的债权人权益受损的不法行为,避免了公司企业制度存在的对债权人保护不利的情况;另外,有限合伙人承担有限责任,使其具备了公司有限责任制的长处,拓宽了融资渠道,又在一定程度上减轻了投资人的投资风险。因而有限合伙有利于商业组织内部治理的优化,又能吸引投资;实现了人力资本与货币资本的有机结合。

二、有限合伙与风险投资的结合

风险投资作为一种普遍的金融投资活动,是指投资人将风险资本投向一些从事高新技术产品、服务研发、生产的中小创新企业,在承担很大风险的基础上为融资人提供长期股权投资和增值服务,从而从成长的企业中获取高额回报的一种投资方式[3]。1985年1月11日,我国第一家专营新技术风险投资的全国性金融企业 中国新技术企业投资中心在北京成立,标志着风险投资在中国的起步。虽然风险投资在我国起步较晚,但发展势头却相当迅猛,目前我国约有600家风险投资公司,风险投资至少上千亿元。

依据我国现有法律的规定,开展风险投资的方式有:(1)创业投资公司;(2)合伙企业;(3)将资金委托给基金管理公司。我国目前的创业投资机构绝大多数都采用了公司制。创业投资公司这种形式虽然从一定程度上推动了我国风险投资业的发展,但事实上公司制对于早期的风险投资并不合适。

有限合伙之所以成为当今世界上最主要的风险投资组织形式,究其原因,是因为有限合伙制在风险投资运作中具有公司制和其他投资形式无法比拟的优势,具有最有效的激励和约束机制。通常情况下,有限合伙中有限合伙人往往是风险资本的输入者,其出资往往占有限合伙资金的99%,而普通合伙人的资金只占其中的1%。其次,在出资缴付方面,采取承诺制,有限合伙人不必一次缴清,只需投入出资额的一定比例,其余采用分期投入的方式。但对有限合伙人出资的现金比例,一般要求须占总出资额的25%到33%。普通合伙人对有限合伙人的出资是否按时缴纳有监督权。同时,合伙契约还对合伙人不遵守出资承诺的后果进行约定,一旦有毁约行为,违约方就会受到处罚。再次,普通合伙人作为风险基金的管理者,其报酬的获得和利润的分配也有明确规定。普通合伙人的报酬获得途径一是管理费,可以是风险资金总额的一定比例,通常为1%到3%;也可以是投资组合价值的百分比。另一报酬获得途径是资本利得提成,它通常占合伙制解散时已实现风险资金的资本利得的10%到30%。[4]正是这三个特点与有限合伙相结合,使得风险投资的约束与激励机制得以有效运行。

有限合伙人只管投资,不介入企业日常事物的管理,而是通过企业章程规定的方式,如:财务审查、投资监控、合伙人事务执行监督等规定来履行投资者职权。有限责任是减少了主要投资者的投资风险,使投资人能够预先确定自己可能的损失范围,在一定程度上损失的可预测性能够对投资人参与投资形成有效的刺激。

在出资承诺制的情况下,有限合伙人不是一次注入全部资金,依据有限合伙契约中的特别约定,只要有限合伙人对投资丧失信心,就可以停止追加投入,保留撤销后续资金的权利,限制普通合伙人滥用资金,消极管理资金。

至于普通合伙人管理制度,作为一种少数人管理制度,一方面能够保持低成本、高效率的运作模式,由于普通合伙人一般为具有风险投资专业知识的人才,由他们管理公司,进行投

2005年第4期兰州学刊N o.42005总第145期Lan zhou x ue kan General.No.145

资决策,能够避免投资的盲目性,减少投资失败,提高投资效率;而另一方面其所应承担的无限责任与远远高于有限合伙人的收益(20%左右)必然会使其谨慎投资。

三、构建当代中国有限合伙法律制度

(一)国家立法机关及有关部门对有限合伙态度不明确

我国至今尚无专门规制有限合伙的法律。%民法通则&在#自然人∃一章中规定了个人合伙,其性质为普通合伙,且不具备法人资格;1997年通过的合伙企业法规定合伙企业在其名称中不得使用有限或有限责任的字样,且合伙企业法规定合伙人必须承担无限连带责任,这就排除了部分合伙人承担有限责任的合法性;另外,合伙企业法第19条的规定使资金由部分合伙人进行管理和使用成为不可能;由此看来,我国立法中似乎没有承认有限合伙的倾向。但也不能完全认为我国立法排斥有限合伙,实际上,法律对此是留有余地的,主要体现在:法律上虽无#有限合伙∃字样,但依据%民法通则&第30条规定,合伙人完全有可能自行约定有限责任条款,从而形成事实上的有限合伙企业。另外,%最高人民法院关于贯彻执行∋中华人民共和国民法通则(若干问题的意见&(试行)中第46条的规定被某些学者解释为我国立法中关于有限合伙的规定。[6]另外,我国%合伙企业法(草案)&第八章对有限合伙作了规定,这说明在起草该法时,起草者已经认为有限合伙有必要作为一种合伙形式加以承认和规范。但在八届人大第22次会议审议该草案时,经全国人大法律委员会与全国人大财经委员会共同研究,建议删除有限合伙一章,[7]主要理由之一是我国一直没有存在过有限合伙这一企业形态,而且当时这种合伙的制度价值还没有充分显示出来,导致现行立法中并无#有限合伙∃字样。这表明有限合伙为正式的法律文件所确认尚需时间。另一方面也表明关于有限合伙企业立法问题已逐渐引起人们关注并提上了议事日程。

(二)地方法规、规章已有突破

近几年各地在探索实现风险投资的有效途径过程中,几乎一致首推有限合伙为最佳形式,深圳、[8]珠海、[9]北京、[10]杭州[11]、山西[12]等地都已在实践并指定了有限合伙的规范性文件,试图使有限合伙在国内的实践首先取得#地方性突破∃,国家对此也并未加以制止,从各界的反映看基本上是赞成和赞赏的。尽管如此,因为我国目前法律上并无有限合伙制度,所以各地都把有限合伙作为风险投资组织形式的适用范围控制在很小的地域范围内,如北京市只限定在中关村科技园区,杭州市只限定在杭州市高新技术开发区,至于深圳与山西的相关法规作为地方性法规也只能在深圳市和山西省境内适用。

然而由于立法没有明文规定,这些实践实际上都处在一种法律保护随时可能缺失的状态之中,且已有前车之鉴。例如,北京市的%中关村科技园区条例&规定风险投资机构可以采取有限合伙形式,于是北京天绿创业投资中心(以下简称#天绿∃)以有限合伙的形式在中关村成立了中国第一家有限合伙风险投资企业。[13]但后来#天绿∃的两大有限合伙人新疆天业和石河子开发区经济发展总公司因证监会的反对而退伙,#天绿∃因失去资金支持而解散。证监会反对的理由是#上市公司不能投资于承担无限连带责任的高风险企业∃,而合伙企业法明确规定#所有的合伙人都要承担无限责任∃,即使后来北京市工商局出具了#新疆天业作为有限合伙人承担的是有限责任∃的证明也无济于事,证监会只认国家法律。[14]法律与地方性法规的矛盾成了#天绿∃的生死结。可见有限合伙的#实践先行∃,由于超越了法治限度并没有真正的法律保障。因此,在有限合伙这种企业形式已经走到前台之时,应该正式立法确立其法律地位,这是经济发展的现实需要。

(三)构建当代中国有限合伙制度框架关于有限合伙的立法框架,我国学者已开始进行探讨和研究

在制定具体规则时应当注意如下几点:[15]

第一,有限合伙的登记与公示。按照法理法人企业出资人之所以对法人债务承担有限责任,是以其将法人企业资金进行依法登记和公示为对价的。法人注册资金的登记和公示,在一定程度上保障了相对人的利益,使其能够了解法人的资信状况,从而判断是否与法人进行交易。同理,有限合伙的合伙人欲获得有限合伙人资格,必须通过对其进行资格认定和审查。不符合法律规定条件的,不予登记,以有效的将不适合的主体,如政府官员等排除在外。登记后的有限合伙必须进行公示,使相对人有机会充分了解有限合伙的资信状况,从而保护交易安全。

第二,有限合伙人与普通合伙人的角色转变。有限合伙人与普通合伙人的权利义务是不同的,有限合伙人一般不能成为普通合伙人,反之亦然。但若有限合伙的全部合伙人一致同意,也可参照%公司法&关于增减注册资本之规定,重新订立合伙协议,并通知有限合伙的债权人,征得其同意后,可以向有关部门申请重新登记和公示,经过重新登记和公示方为有效。重新登记和公示后的有限合伙之各合伙人对登记公示前的合伙企业债务按先前协议承担责任,对登记公示后的合伙企业债务按变更后的合伙协议承担责任。

第三,有限合伙人的有限责任限制。有限合伙人对合伙债务一般以其出资为限承担有限责任。但是,如果有限合伙人在特殊情况下参加了合伙事务的执行,或者为参加执行的公开表示,或者知道他人提出自己参加执行而不否认的,或者有财产混合,或者借助其有限合伙人的有限责任之有利地位从事违法行为等,即使有反对之特别约定,仍应对于其后发生的债务,与普通合伙人共同向第三人承担连带责任。

[收稿日期]2005-04-18

参考文献

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[6]彭万林.109。王全弟.179.[7]韩桂君.进一步完善我国合伙企业的法律制度[J].中外法学,1999,(5).[8]深圳经济特区合伙条例(1994)[S].[9]珠海市科技创业投资暂行规定[S].(2001).[10]北京市人民政府有限合伙管理办法[S].(2001).[11]杭州市有限合伙管理暂行办法[S].(2001).[12]山西省高新技术产业发展条例[S]. (2002).[13]国内首家有限合伙风险投资企业落户中关村[DB/OL]. http://w w w.bas /zgc/jsdt/20011028-03.htm,2005-01-13.[14]孙润成.谁将成为法律冲突的下一个牺牲者[J].科学投资, 2002(6).[15]刘俊海.建立有限合伙制度势在必行[DB/OL].http:// w w /showarticle.asp?id=72,2005-1-13.

!责任编辑:刘旭挺∀

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