家庭暴力防治探析_法律规则与道德规则之间_董彪

第27卷第2期Vol .27,No .2
滨州学院学报Journal of B inzhou University
2011年4月Apr .,2011
【法学研究】
家庭暴力防治探析:法律规则与道德规则之间
收稿日期:2010-12-26
作者简介:董　彪(1978—),男,湖北荆门人,博士,副教授,硕士生导师,主要从事民商法学等的教学与研究。

E -mail :dong bi -ao2006@yahoo .com .cn
董　彪
(北京工商大学法学院,北京100048)
摘　要:家庭暴力打破了家庭生活应有的宁静与和谐,使得昔日作为“避风港”的家沦为“人间地狱”。

现代社会防治家庭暴力具有秩序合理化、关注社会弱势群体权益以及和谐等价值意蕴。

应当寻求法律规则与道德规则的良性互动,通过综合治理,如有条件有限度的警察权和司法权的介入、民政部门等社会组织的介入等,根除家庭暴力,保障家庭成员间关系和睦友好。

关键词:家庭暴力;防治;法律规则;道德规则;综合治理 中图分类号:D 923.8 文献标识码:A 文章编号:1673-2618(2011)02-0085-05
家庭是社会的细胞,家庭关系和睦与否直接影响社会和谐。

家庭暴力的存在打破了理想状态中家庭生活应有的温情脉脉与宁静和谐,昔日作为“避风港”的家沦为“人间地狱”,曾经最亲密的人之间上演着一幕幕“人间惨剧”。

随着家庭暴力的持续升级,人格扭曲、家庭破裂、报复性械斗、谋杀等事件会相伴而生,危及整个社会的秩序和稳定。

对于家庭暴力应当予以否定性的价值判断是不证自明的,但是,由于情感的复杂性以及家庭暴力的私密性等因素存在,使得防治家庭暴力的问题变得错综复杂。

家庭暴力防治是一个游离于法律与道德之间的复杂命题,要解决这一问题,需要公安、民政、司法等机关进综合治理。

唯有如此,才能根除家庭暴力,保障家庭和睦,构建和谐的社会关系。

一、现代社会防治家庭暴力的价值意蕴
(一)“命令服从型”向“权利义务型”秩序模式的转变
秩序,“意指在自然进程中和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。

另一方
面,无序概念则表明存在着断裂(或非连续性)和无规则性的现象”[1]219。

秩序价值与人类倾向过有序生活的需要相一致,而且能够实现社会控制的功能,因而,在人类社会发展的各个阶段都会根据传统、习惯、既有社会规则及法律规则构建有序的家庭关系模式。

前现代社会与现代社会典型的家庭秩序模式可以简单概括为“命令服从型”与“权利义务型”。

“命令服从型”模式是建立在权威的基础上,以“权力”为核心的秩序模式,侧重于实现稳定、安全等社会控制目标;“权利义务型”模式则是建立在人格独立、意思自治的基础上,以协商达成共识为表现形式的秩序模式,与平等、自由等价值目标相一致。

古罗马奉行“良家父”制度,在家庭成员中,除了“家父”以外,其他人只是自然属性意义上的人,不具有独立、完整的人格,附属于“家父”。

古老的英国有“拇指法则”,允许丈夫用不超过拇指粗的棍子惩戒妻子。

我国传统文化中也盛行“父为子纲、夫为妻纲”。

在这种以长幼有序、男尊女卑为基调的“命令服从型”模式中,家长对成员的惩戒权以及作为惩戒权的外在形式的家庭暴力在很大程度上
滨州学院学报第27卷
是被国家和社会认可的。

防治家庭暴力主要取决于权威人士的个人修养和自我约束。

现代社会,伴随人本主义思潮、女权运动、社会弱势群体利益保护等思潮的兴起,以权威压服为基础的家庭秩序模式逐渐退出历史舞台。

人格相互独立的家庭成员之间在法律地位上是平等的,并不存在附从关系。

家庭成员之间的惩戒权被限制或禁止,取而代之的是建立在合意、共识基础上形成的权利义务关系。

在这一秩序模式中,家庭暴力是不可容忍的。

由此可见,家庭暴力防治与秩序模式的转变息息相关,本身就蕴含着秩序合理性的价值诉求,是社会文明的表现。

(二)为弱势群体权利而斗争的实质正义理念
“正义有着一张普洛透斯的脸,变幻无常,随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。

”[1]252以意思自治为核心的民商法领域,通常遵循形式正义的理念,即忽略主体之间的差异性,并将其假定为趋利避害、谋求利益最大化的独立存在。

在这一理论预设下,家庭成员的行为模式是排除外力干预下经过长期博弈的结果,其他组织或个人介入家庭生活会打破这种自然的平衡关系。

这一基于抽象人格假设的认识,在近代民法向现代民法转变的过程中遭到质疑[2]。

形式正义忽视并掩盖了家庭成员在事实上的不平等,放任家庭成员之间的行为,为防治家庭暴力设置了障碍。

有女权主义者甚至认为,这是极端的男权中心主义的体现,是从男性视角进行审视,设计社会规则和法律规则的结果;规则上的平等、正义掩饰了男女事实上的差异和不平等,不具有正当性。

家庭成员因生理、心理以及社会等因素影响,的确存在事实上的不平等,而且这种不平等应当被作为规则、制度设计时重要的考量因素,而不应当被无差异化。

对于具体人格的关注,体现了保护弱势群体利益的价值理念。

实质正义就是要通过规则、制度上的不平等达到矫正事实上的不平等的目的。

防治家庭暴力,对家庭生活中处于弱势地位的个体予以关注,保护其合法权益,是现代法治理念的应有之义。

(三)构建和谐的家庭关系和社会关系
孟子曾言“天下之本在国,国之本在家”。

家庭连接着个人和社会,家庭关系是否和谐直接关涉到整个和谐社会的构建。

家庭暴力则是构建和谐家庭、和谐社会进程中一个极不和谐的音符。

和谐的家庭关系要求成员间和睦、友好、恭谦、礼让,这与家庭暴力这一病态的野蛮行为是对立的。

首先,家庭暴力可能导致受害者长期处于紧张、忧虑、恐惧、痛苦的心理状态,同时强化施暴者肆意实施暴力的心理优势,严重扭曲当事人的人格。

其次,家庭暴力对子女的身心健康有极其不利的负面影响。

经常发生家庭暴力的家庭,子女容易产生恐惧、焦虑、厌世的情绪,形成孤僻、自卑的性格,埋下施暴或仇恨的种子,极易走上犯罪的道路。

再次,以暴制暴,诱发恶性事件。

受害者长期忍受欺辱,心态被扭曲,倘若缺乏适当的救济和发泄途径,极易采用故意杀人等手段进行自力救济,酿成恶性事件,危害社会安定,破坏社会和谐。

防范家庭暴力是与和谐的价值取向相一致的。

避免和消除家庭暴力的发生,最大限度地降低家庭暴力产生的不利影响,就能够提高家庭成员生活的幸福指数,保障家庭关系的和睦友好,降低相关犯罪行为发生的可能性,为和谐社会的构建奠定良好的基础。

二、法律规范与道德规范的界限与互动
防治家庭暴力具有秩序合理化、关注弱势群体合法权益、和谐等价值意蕴。

如何实现上述价值目标,则有赖于具体的规则体系建构。

寻求伦理道德规则与法律规则之间的良性互动关系有助于现实问题的解决。

(一)规则体系的多元化
“人与人交往活动领域有三种类型:一是家庭领域,这是一种私人领域;二是行政领域,通常被称为`国家',这是一种公共领域;三是介于国家和家庭之间的`市民社会'领域。

”[3]不同领域应当适用的行为规则有所差异。

一般而言,私域空间由伦理道德等自律性行为规范调整,而公域空间则由他律性的强制性法律规范进行调整。

家庭暴力行为发生在私域空间,过度依赖法律规范容易导致权力对私人空间的破坏。

警察、司法人员的频繁介入可能导致家庭生活中的隐私荡然无存,家庭成员的自由选择权受到限制,家庭成员的关系也会因此而淡漠,甚至诱发新的矛盾冲突。

在State v.Rhodes一案中,法官认为“无论坏脾气、争吵,甚至人身冲突有多么罪恶,它们不过是暂时
86
第2期董　彪　家庭暴力防治探析:法律规则与道德规则之间
的痛楚,与揭开窗帘,让公众释放好奇心,并对此品头论足带来的罪恶相比,它们微不足道。

家庭应当建立起内部事务的处理机制。

彼此之间的情感会很快溶化那些由于偶尔暴躁的脾气、冲动的暴行而引致的暂时的痛苦。

如果由公权力来控制失态的发展,那么不仅当事人将因此在公众面前蒙羞,而且这些本该当天就忘记的事情,却因为被视为犯罪而处以刑罚而彼此记恨终身。

”[4]也就是说,他律性的法律规范与家庭成员的自然情感性存在一定的冲突,调整范围不宜过大。

为了避免家庭成员间自然情感性的减损,维护家庭生活的特质,有必要引入建立在“熟人社会”基础上的伦理道德规范。

伦理道德规范是人们在长期的社会生活中根据需要逐步形成的一种具有普遍约束力的行为规范,它以自律为主要特征,行为约束力主要来自于行为人的自我反省和社会舆论压力。

相对于法律规范而言,防治家庭暴力的伦理道德规范更容易得到施暴者的认同,对根除家庭暴力行为的效果也更为持久、彻底。

但是,伦理道德规范的强制力相对较弱,将希望完全寄托在施暴者自我反省的自律机制上,能够为受害者提供充分的保护和救济不无疑问。

(二)法律规范与道德规范的边界与互动
我国法律对是否调整以及在何种限度内调整家庭暴力行为持审慎的态度。

直至2001年《中华人民共和国婚姻法》进行修改时才在法律中首次使用“家庭暴力”的概念,但并没有对这一概念的内涵和外延进行界定。

此后《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》以及《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》(以下简称“意见”)对家庭暴力的概念进行了界定。

家庭暴力正式进入法律规范调整的范围,权力介入弥补自律性伦理道德规范的不足。

依据现行法律规定,家庭暴力,是指行为人以殴打、捆绑、残害、强制限制人身自由或者其他手段,给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。

法律规范中使用了“其他手段”、“一定伤害后果”等具有模糊性字眼,对行为人构成一种方向上的指引,而不是精确的行为模式指引。

采用这一立法技术主要是考虑到权力介入家庭进而防治家庭暴力的限度并不是僵化、固定不变的,而是一个与社会文明、权利保护程度、风俗习惯密切相关的动态变量。

因而,调整家庭暴力的法律规范与伦理道德规范的边界也并非泾渭分明且固定不变,随着时代发展进步,其边界也会随之发生移转。

以提供法律救济的方式防治家庭暴力是为了弥补伦理道德规范对家庭暴力行为调整的不足。

因而,法律规范适用的起点应当为伦理道德规范失效之处,凡是在理性、合法的范围内,能够通过家庭成员内部自我修复的关系均不应当由权力介入。

这是对家庭私密性的尊重,也有助于保证家庭成员间维系自然情感。

权力不可能也不必要事无巨细一律干涉,相反,法律规范和道德规范比例适当,既能够在必要时提供法律救济又不浪费法律资源、破坏正常的家庭秩序,有利于型构良性的家庭和社会生活秩序。

此外,防治家庭暴力的法律规范与伦理道德规范相互融合和互动还表现在道德法制化与法律道德化的层面。

防治家庭暴力的伦理道德规范为法律规范提供了最为坚实的正当性理由,使得上升为法律层面的规范具有普遍的社会认同感。

而防治家庭暴力的法律规范对行为模式的强制性要求也必然影响大众的认识,将法律规范中负载的价值传递到理论道德层面。

三、综合治理视角下家庭暴力防治的对策
(一)有条件、有限度的警察权、司法权介入
1.警察权介入的职权主义与当事人申请主义
警察权介入的职权主义,是指当出现家庭暴力行为时,无须受害人申请,警察有权力依职权进行处理;当事人申请主义,是指即便存在家庭暴力,但是由于当事人没有申请警察权介入,警察权不能主动行使。

职权主义取向于效率价值,当事人申请主义取向于自由价值。

我国现行法律规范体系中并没有明确规定警察权介入的条件。

“意见”第8条规定:公安机关应当设立家庭暴力案件投诉点,将家庭暴力纳入“110”出警工作范围,并按照《“110”接处警规则》的有关规定对家庭暴力求助投诉及时进行处理。

这里并没有否认警察依职权介入的正当性。

但是,过度的职权主义干涉正常的家庭生活、缩减自由空间的可能性警示我们应当对其加以适当限定。

应当
87
滨州学院学报第27卷
以当事人申请主义为原则,有条件地采用职权主义。

“秘密性是家庭关系的一个重要属性,此属性表现在每一个家庭关系成员都不想把自己关系内部的事情向外公布,或者是关系内部的规则,或者是关系内发生的事情。

”[5]以当事人申请主义为原则符合家庭生活秘密性的特征。

是否构成家庭暴力?是否需要作为第三人的警察介入家庭生活?这些问题,首先应当由当事人自己判断。

这是对当事人理性、隐私权以及自由的尊重。

警察权介入犹如“达摩克利斯之剑”悬于施暴者上方,是否启用取决于受害者,而不是警察本身。

只有在当事人申请警察权存在障碍,如因施暴者胁迫或限制人身自由等不能申请以及突发性家庭暴力事件需要当即处理等限定性条件下,警察才能依职权介入。

2.警察权、司法权应当有限度地介入
依据现行法律法规及政策,公安机关、人民检察院应当区分施暴者的主观恶性、家庭暴力的严重程度等不同情况进行处理。

具体而言,“意见”第8条规定,公安机关应当根据不同情况,依法及时处理;“意见”第9条规定,人民检察院依据罪行轻重、主观恶性大小、是否真诚悔过、人身危险性大小以及是否达成和解分别加以处理。

这种区分处理的方式考虑到了受害者的因素,有一定的合理性。

但是,没有将受害者的态度作为处理家庭暴力案件时的核心、关键要素,似有不妥。

实务中经常出现公安机关、人民检察院在处理家庭暴力案件时受害人不提供相关证据,不出庭作证的情形。

有人认为这降低了处理家庭暴力案件的效率,但是,除非存在胁迫、欺诈等干涉受害者进行意思表示的情形,应当视为得到受害者的认可,不能强求受害者作证并追究施暴者的刑事责任。

解决家庭暴力问题的最终目标不是为了惩戒而是恢复重建和谐的家庭关系,只有当这一目标难于实现时才应当将目标定位为惩戒施暴者。

在家庭关系存续期间,“告发亲人或作亲人有罪之证,则必遭来旁人的非议,告发者或作证者很可能受到其他亲友的排斥,背负着沉重的心理负疚和舆论压力艰难度日”[6]。

因而,应当赋予受害者更多的自主选择权,防止恶化其生存环境。

换言之,在家庭关系尚未破裂的情况下,应当更多采用“熟人社会”规则,限制警察权、司法权的过度介入。

(二)民政部门等社会组织的介入
1.民间调解、心理咨询的疏导作用
法律规范侧重于对行为人的行为进行事后调整,以达到惩戒和救济的目的。

实施家庭暴力行为之前法律通常不能进行调整,而实施家庭暴力之后即便对施暴者加以惩戒并对受害者加以救济,也很难恢复到实施家庭暴力之前的状况。

受害者所遭受的人身伤害、被扭曲的心理以及被破坏的家庭关系在一定程度上具有不可逆转性。

社会组织在家庭暴力行为产生的萌芽阶段及时介入,进行心理咨询、引导工作,可以起到防患于未然的积极效果,切实预防家庭暴力行为的发生。

同时,相对于通过法律途径解决家庭暴力问题而言,通过社会组织的力量以调解方式化解家庭成员间的矛盾冲突,容易得到当事人的认同,有利于家庭关系的和睦。

以外力压服的家庭暴力防治方式只能治标,而根除家庭暴力需要施暴者的内心认同和心理障碍的化解,应当强化社会组织的调解、心理咨询工作,从源头有效解决家庭暴力防治问题。

2.提供庇护等临时性救助
为防治家庭暴力,我国香港地区设有“妇女庇护中心”。

“意见”第12条也规定:民政部门救助管理机构可以开展家庭暴力救助工作,及时受理家庭暴力受害人的求助,为受害人提供庇护和其他必要的临时性救助。

实践中,民政部门等为家庭暴力受害者提供临时性救助也起到了明显的积极效果。

受害者可以暂时性免于遭受家庭暴力的伤害,施暴者也能够有一段冷静期,反省个人行为的错误性。

提供庇护等临时救助服务时,通过对当事人提供心理咨询、医疗救治、法律服务以及调解服务等工作,可以唤醒弱势家庭成员的权利意识,缓解心理压力,同时警醒施暴者,遏制其施暴和再次施暴。

当前,应当从人力、物力、财力上加大对相关社会组织提供救助措施服务的支持力度,扩大保护的范围。

尤其是在家庭暴力多发的农村,遭受家庭暴力的妇女、子女对施暴者的依赖性较强而维权能力较弱,为了避免弱势家庭成员遭受更为严重的家庭暴力并引发新的矛盾冲突,有关社会组织也应当提供临时性庇护场所等救助措施。

88
89第2期董　彪　家庭暴力防治探析:法律规则与道德规则之间
参考文献:
[1]博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].邓正来,译.中国政法大学出版社,1999.
[2]梁慧星.从近代民法到现代民法:二十世纪民法回顾[J].中国法学,1997,(2):24-25.
[3]袁祖社.走向“公共性自律”[J].中共天津市委党校学报,2005,(4):60.
[4]秦自远.论基于性别的家庭暴力的民法规制[D].重庆:西南政法大学,2009.
[5]韩长安.亲密关系的法社会学分析[D].苏州:苏州大学,2005.
[6]唐磊,汪启和.容隐权:从和睦家庭到和谐社会[J].社会科学战线,2006,(6):203.
On Domestic Violence Prevention:
Fro m the Perspectives of Law a nd Morality
DONG Biao
(Law Department of Beijing Busine ss and Technology University,Beijing100048,China)
A bstract:Domestic violence has broken the tranquility and harmony of family life,and it makes a family a“liv-ing hell”rather than a“safe harbor”.Modern society takes combating domestic violence as an important part of the rule of law.Domestic violence prevention should be in line with the transition from the“command obedience”to “rights and obligations”,and in line with the soc ial justice and interests of the socially vulnerable groups.Besides, domestic violence prevention is also helpful in building up harmonious family and social relations.Therefore,compre-hensive measures combining legal and moral rules should be taken to get rid of domestic violence and build up har-monious and friendly relations among family members.
Key words:domestic violence;value;the rule of law;moral rules;comprehensive management
(责任编辑:许　金)·动态与简讯·
《滨州学院学报》“孙子研究”特刊———“孙子兵学文化源流”征稿《滨州学院学报》自2005年在中国孙子兵法研究会副会长、首席专家、军事科学院吴如嵩将军的关心指导下,连续六年成功策划出版了“当代孙子兵法研究名家笔会”、“孙子兵法应用高层论坛”、“当代孙子兵法研究青年学者论坛”、“兵法经营学构建研究”、“再论兵法经营学构建”、“孙子兵法与和合文化”六期特刊,在学术界和学报界产生了广泛的影响,受到《光明日报》、《高校文科学术文摘》等媒体及专家学者的高度评价,多篇文章被《新华文摘》、《人大复印资料》等二次文献转载。

《孙子兵法》蕴含了丰富的兵学文化思想,揭示了传统社会战争的普遍规律,具有强大的理论和实践价值,因此受到世人广泛重视。

就理论层面而言,《孙子兵法》在总结以往研究成果的基础上,结合当时的战争实践,创造性地建立了人类历史上第一个完备的兵学体系(即军事理论体系),它涵盖了中国传统兵学的主要内容,框定了后世兵学发展的大致方向。

中国兵学在不同的历史时期虽都有所发展,但在西方军事理论传入以前,都未能突破孙子所构建的兵学体系框架。

因此,后世谈兵者,皆以孙子为宗。

从实践的层面看,以《孙子兵法》的思想来指导战争的例子更是史不绝书、俯拾皆是。

可以说,对《孙子兵法》的运用和研究与中国传统兵学的发展是相始终的。

《孙子兵法》被尊为“百世兵经”,孙武被尊为“兵学鼻祖”,其原因正在于此。

为挖掘孙子兵学文化的精髓,梳理孙子兵学文化的传承脉络,本刊拟以“孙子兵学文化源流”为主题,隆重推出2011年孙子研究特刊,探究兵学文化源流,梳理历代传播运用。

现向各位前辈、同仁征集稿件。

限于篇幅,稿件以8000-10000字为宜。

为保证稿件质量,我们成立了特刊编审组,对来稿采取双向匿名审稿,并邀请吴如嵩将军担任顾问,指导稿件的审核工作。