试论控股股东的诚信义务

试论控股股东的诚信义务
[摘要]中国证券市场信息严重不对称、上市公司大股东恣意妄为，使得中小股东究其制度根源在于特殊中国国情的考量及法律规制的不完善。

[关键词]控股股东；诚信义务；忠实义务；注意义务
一、控股股东的概念界定
（一）控股股东的传统定义
法律规范控股股东行为的前提是判断一个股东的控股股东身份，即该股东是否构成控股股东。

早期公司法理论对控股股东主要是从资本控制的角度来加以理解，并依据资本多数决原理从单纯的数量标准开始的，认为持股超过公司股本50%者便足可以对所持股的公司施加支配性影响，即为控股股东。

但随着股权的日益分散化，控制公司的经营并不需要持有公司半数以上的股份，且控制力的形成也可以通过企业合同和连锁董事等方式而实现，因而各国对控制股东的理解也随之发生变化。

（二）各国公司法对控股股东的规定
美国特拉达华州的相关立法和判例在规制控股股东关联交易时将控股股东分为绝对控股股东和相对控股股东。

所谓绝对控股，是指持有某一公司绝对多数的股份，即所持有的股份数超过该公司发行股份总数的50%；所谓相对控股，是指持有某一公司相对多数的股份，即所持有的股份数虽未超过该公司股份总数的50%，但在公司现有股东中仍构成持股最多的股东。

德国法同样是采用实质标准，规定如果一个公司直接或间接地受到了另一公司所施加的控制性影响，那么该公司就被称为具有附属性。

①
英国1948年的《公司法》则以数量和实质两个标准来界定控股股东，股东只要存在以下三种情况之一就可以被认定为控股股东：一是持有公司半数以上的具有表决权的股份；二是可以决定董事会成员的组成；三是在具有控制和被控制关系得两个公司中，如果该股东是这个控制公司的控股股东，那么他就当然成为被控制公司的控股股东。

②
（三）控股股东的实质概念和我国的相关规定
控股股东的概念，在实践中经历了从形式到实质，从绝对到相对的演变过程。

目前，则以形式标准和实质标准相结合，即综合考虑股东的持股比例和对公司的实际控制力和影响力的此种定义，更为许多国家在立法中所采纳。

即控制股东是指因其持股数量超过其他人和股东或者由于其他原因，使得该股东对公司的
运营决策直接或者间接地具有实质控制权，③不论控制的方式如何，只要能够形成事实上的控制，就可以被称为控制股东。

我国新《公司法》第二百一十七条第二款规定：控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

可见，我国公司立法已采取实质标准。

二、控股股东之诚信义务
诚信义务，或称信义义务、信托义务（fiduciary duty），它源于英美国家的信托法理论，后被广泛地适用于公司法、合伙法甚至银行法等领域。

大陆法系和英美法系都不同程度地在公司法上确立了控股股东对公司和中小股东所负的诚信义务，主要包括忠实义务和注意义务。

(一)控股股东的忠实义务
忠实义务（duty of loyalty）是指控股股东不得从事有损于公司和其他股东利益的行为。

从我国股份公司、特别是上市公司的实践出发，要求控股股东履行忠实义务主要包括以下两方面要求
1.不得为欺诈行为。

欺诈行为的表现形式多样，既发生在股票发行过程中，也出现于公司增资配股、利润分配的场合，在公司日常经营中也多有表现：（1）虚假出资，设立上市公司或者增资配股过程中，控股股东名义上向上市公司投入了资本，而实际上该资本并未履行产权转移手续，仍然保留在控股股东原来的名下。

（2）操纵发行价格。

上市公司的招股说明书一般是由控股股东和相关的中介机构共同完成，所以我国证券市场上已发现控股股东提供不切实际的每股收益预期值的现象，以此获得较高的发行价格、误导投资者、损害小股东利益。

（3）操纵利润分配。

除去一些公司业绩下滑，确实没有分利能力中外，从大量公司的业绩分析来看，明明具备分利能力，却仍然采取了不分配的方案。

这就或多或少与控股股东操纵股东大会通过对其有利的决定有关，是对中小股东利益的严重损害。

（4）操纵信息披露。

在我国当前上市公司中，相当多的控股股东利用其控制的公司管理层，操纵公司的业绩信息披露，提供虚假信息，企图避免因业绩差被剥夺配股权、甚至停牌、摘牌的命运。

（5）侵吞公司和其他股东的财产。

2.限制关联交易。

关联交易在中国的股份公司、尤其是上市公司中广泛地存在。

根据利益转移的方向，控股母公司的关联交易可以分为索取性关联交易和付出型关联交易。

前者系母公司利用其控制地位通过关联交易占有上市公司的资源或直接将上市公司的利润转移至自身所有；后者与此相反，是指由母公司向上市公司转移经营利润，使上市公司的经营业绩在短期内得以虚假的提高。

进行这些交易的最终目的都是为了从上市公司转移资源或利润，而这显然是为了控股股东自身利益服务的。

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（二）控股股东的注意义务
所谓控股股东的注意义务（duty of care）,是指控股股东在处理公司事务时，应尽如同一个谨慎的人处于同等地位与情形下对其所经营的事项所给与的注意一样的谨慎义务。

如果说忠实义务是一种消极义务，是道德义务的法律化，那么注意义务则是一种积极义务。

与公司的董事不同，控股股东并非受公司或股东之托而履行经营管理职能，而是凭借自身的控制权及实际影响力通过控制公司的人事间接影响公司的决策和经营。

所以单纯从理论上看，控股股东的诚信义务似乎主要是忠实义务，而不应包括注意义务，然而，此说法并没有得到理论界和司法界的认可。

对控股股东的注意义务，英美法学国家在理论和司法实践都予以确认。

美国学者认为：控股股东在转让自身股份给第三者时，对公司、债权人和其他股东都负有注意义务，尤其是在涉及到公司重大利益（如公司收购）之时。

在1919年的Southern acific Co. V.Bogert 案中联邦最高法院布伦达斯法官（Brandies）就判定：“控制股东有控制权，此时控制股东对少数股东具有与董事、主要干部相同的义务”，由是观之，控制股东之诚信义务涵盖有注意义务。

德国学术界偏重于从股东权的本质来探讨控股股东的注意义务，认为这种义务是基于控股股东的地位即体制的控制而产生的，控股股东理应和小股东承担不同程度的义务。

德国《股份法》也规定控制企业的负责人对其从属企业下达指示时，应尽其正常的忠实管理人之注意义务。

我国学者也多认为控股股东的诚信义务应包括注意义务和忠实义务。

但具体就其注意的程度而言，应视不同情况做出不同分析：1.如果控股股东是通过在股东会上行使表决权的方式来影响公司决策，那么其注意程度之标准应低于公司的董事和经理人。

我国有学者将控股股东的注意义务理解为“通常交易上的注意义务”就可，而无须作出更高的要求；⑤2.如果控股股东凭仗其巨大的持股力量，对公司董事会发号施令、威胁恫吓，甚至直接决定公司的生产经营决策，即不是通过表决权行使的方式间接影响公司经营，而是直接介入公司事业，代替董事会履行职责，那么此时控制股东属于事实上之董事，故应负有与董事相同的注意标准。

综上，控股股东在公司内部成为实际上的业务执行和经营者，在享有经营管理之权的同时，须由特定的义务加以约束。

三、我国新修订《公司法》的相关规定和运用
我国于2005年新修订的《公司法》规定了控股股东诚信义务的概念、内容、中小股东股东大会自行召集权、咨询权、提案权、股份回购请求权、表决权代理、表决权排除、累积投票制度、撤销之诉、无效之诉以及股东代表诉讼。

这些规定无疑对控股股东的规制与中小股东的保护起到积极的作用，但是，其缺陷是对控股股东诚信义务的具体内容规定不够完善，在没有法律明文规定的情况下
确认控股股东的诚信义务是难以实现的，因此，只有在公司法中加以具体规定，才能解决控股股东滥用权利的问题。

在立法中，更重要的是规定更为完善的控股股东诚信义务的具体内容，以便于法院的实际操作。

同许多投资者保护不足的发展中国家一样，我国充斥着大量“掏空”（tunneling）案例。

控股股东掏空上市公司，主要是通过以下几种方式：（1）强令上市公司违法为母公司提供担保或在母公司支配下向关联法人提供担保（如棱光实业、中关村科技）；⑥（2）以关联交易套用资金（如幸福实业）；（3）直接占用资金（如幸福实业、美尔雅股份、重庆民丰、宁和化工、三九医药）；（4）驱使上市公司为母公司代付费用或者代偿欠款（如海龙科技、阿继股份）。

为了弥补法律的空白，应当在原《公司法》中补充相应的规定。

为此，2005年10月27日修订通过的《公司法》规定：公司股东不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益；违反上述规定致使公司遭受损害的，应当承担赔偿责任。

该法并补充规定在公司董事会或监事会未能起诉控股股东或者实际控制人的情况下，或者情况紧急时，允许股东以资金的名义代表公司直接提起诉讼。

以往的实践表明，在缺乏代表诉讼机制支持的背景下，追究公司董事或控股股东民事责任的努力不可能获得成功。

因此，规定针对控股股东的代表诉讼机制，确实是立法上的重要进步。

但是，法律修改仍然没有区分情况，设计具体情形下的法律适用。

首先，在从属公司与控股股东的关联交易中，应遵从保护从属公司利益的法律设计，具有进一步新增法律条文的较大空间；其次在关联交易以外的一些边缘案件中，具有引入美国公司法上控股股东的受信义务的可能性；最后，对于控股股东恶意掏空上市公司并造成严重损害的情形，可积极探讨追究相关负责人及组织刑事责任的路径。

如前文所述，对于以上体现为强占资产的掏空案例，是控股股东滥用其控制权和地位的极致表现，现行立法已能提供相当的救济或处罚，似乎无须移植国外制度来填补法律空白。

但对于体现为关联交易的损害行为，则需要引入先进市场上有关“事实上康采恩”、“事实董事”等制度，以约束控股股东的自利行为。

我国法制可以参考德国法的事实上康采恩制度、并吸纳美国法上公平交易责任制度中的关键环节，来构建公司法上的补充规定，以使我国对控股股东诚信义务的规制制度的立法更为完善。

[注释]
①施天涛：《关联企业法律问题研究》，法律出版社，1998年，第174页。

②赵万一、胡军：《论公司收购中控股股东的诚信义务》，郑州大学学报，2005年第1期。

③欧阳卫民：《中外基金市场与管理法规》，法律出版社，1998年，176页。

④陈宇：《论上市公司控股股东的诚信义务》，《对外经济贸易大学学报》2002年第3期。

⑤刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社，1997年，第302页。

⑥上海证券交易所《关于对上海棱光实业股份有限公司公开谴责的报告》（1999年6月11日）；深圳证券交易所《关于对北京中关村科技发展（控股）股份有限公司予以公开谴责的公告》（2001年9月28日）。