商品房买卖司法解释解读【恶意违约责任与惩罚性赔偿】

第八条【恶意违约与惩罚性赔偿】具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款...
第八条【恶意违约与惩罚性赔偿】
具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
(一)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;
(二)商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。

本条是对因出卖人恶意违约导致合同解除的处理规定。

《商品房买卖合同解释》在对因违约导致合同解除的后果处理上，除合用《合同法》规定的违约责任形式外，还特殊增加了对出卖人的恶意违约行为的惩罚性赔偿责任。

本条规定了应当合用惩罚性赔偿责
任的两种恶意违约行为，即出卖人先卖后抵和一房数卖两种恶意违约情形。

司法实践中，出卖人先卖后抵、一房数卖的情况较为普遍，严重伤害了泛博买受人的利益，而现行民事立法对此没有有效的处理规定，造成大量纠纷浮现，影响了社会经济发展和社会秩序的安定，现就此两种情况分述如下。

一、先卖后抵
先卖后抵是指出卖人与买受人定阅商品房买卖合同后，为获取建设资金，在尚未转移房屋所有权与买受人之前，又将该房屋抵押给第三人的行为。

房地产开辟是一项耗资大、收益高、风险大的商业经营行为，房地产开辟企业在开辟经营过程中，为了尽快收回资金，降低风险，往往多采取房屋预售的方式进行融资，同时也有进行房屋现售的。

根据《城市房地产管理法》第 44 条规定，房地产开辟企业只要具备以下四个条件即可预售： (1)已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书;(2)持有建设工程规划许可证;(3)按预售的商品
房计算，投人开辟建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期;(4)向县级以上人民政府房产管理
部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。

第 38 条规定，现房销售的，应当持有房屋所有权证书。

本《商品房买卖合同解释》第2 条也规定，房地产开辟企业只要取得商品房预售许可证明，即可认定商品房预售合同有效。

买卖合同作为诺成性合同，当事人双方就买卖
房屋的意思表示达成一致即可有效成立。

有效成立的合同对当事人具有约束力，合同确定的当事人权利义务受法律保护，任何一方当事人未按合同约定履行义务，应承担违约责任。

实践中有一些房地产开辟企业为取得进行下一步房地产开辟项目的启动资金，填充投资缺口，往往在商品房买卖合同签订后，房屋所有权尚未转移给买受人之前，又将该房屋作为抵押物抵押给银行而获取****。

最高人民法院《关于合用若干问题的解释》第 47 条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建造物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”。

也就是说，房地产开辟企业以期房或者现房进行抵押的，只要房屋所有权没有转移给买受人前，依法办理抵押登记手续的即可认定抵押合同有效成立。

这样，在同一房屋之上，就同时设立存在着买受人的债权和银行的抵押权。

根据《民法通则》第 89 条、《担保法》第 33 条规定，抵押是指债务人或者第三人不转移对特定财产的占有，将该财产作为债权担保的行为。

在债务人不履行债务时，债权人依照法律规定，可以对债务人或者第三人的作为债权担保的特定财产以折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿，这就是抵押权。

抵押权作为一种担保物权，依据物权优先于债权的原则，在房地产开辟企业不履行偿还**** 义务时，可对该抵押房屋的折价、变卖的价款优先受偿，而买受人因其通过商品房买卖合同对该房屋享有的只是债权请求权，没有对抗第三人的效力，也不能请求免除设定于房屋之上的抵押负担。

这种情况
下，买受人的债权处于一种极其不稳定的地位，只要房地产开辟企业不履行到期****债务，银行就可对该抵押物的房屋行使抵押权，请求优先受偿，而买受人的债权无法实现，只能依据《合同法》请求违约赔偿或者解除合同。

《合同法》第 107 条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第 94 条第 4 项规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为导致不能实现合同目的的”，相对方即可有权解除合同，这也是一种法定的解除权。

如买受人不愿解除合同，房地产开辟企业也有相应能力的，买受人也可向房地产开辟企业请求其继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。

从司法审判实践情况看，出卖人将出卖给买受人的房屋另行抵押给第三人，往往会导致买受人无法取得房屋、合同目的不能实现，严重伤害了买受人的合法权益。

这种行为与因客观原于是不能履行合同的违约行为有本质区别，属于恶意违约，应予制裁。

二、一房数卖
一房数卖为一物数卖的一种形式，也称二重买卖，是指出卖人就同一房屋订立数个买卖合同，分别出售给数个买受人的行为。

包括两种情况，一种是出卖人尚未将房屋所有权转移给前买受人之前，又将该房屋出卖;另一种是出卖人已将房屋交付并转移所有权给前买受人后，又签订买卖合同出卖该房屋。

对此，正如王泽鉴先生所言，一物
数卖，自古有之，在物价波动之际，最为常见，而此实多出于出卖人罔顾信用，图谋私利。

同理，我国商品房市场存在着的一房数卖现象也就无非是一物数卖的自然延续。

对一房数卖行为，最为重要的就是数个买卖合同的效力、标的物所有权的最终归属以及先行订立买卖合同的买受人，作为特定物债权的债权人能否行使撤销权，以保全自己的债权等问题。

(一)数个买卖合同的效力问题
对此问题的解决，因不同的国家和地区的立法不同而有所差异。

以大陆法系国家的立法为例，作如下说明。

《法国民法典》因采取债权意思主义的物权变动模式，着重将特定物的交易作为物权交易规制的背景，认为生效的债权合同既可以作为债权变动的法律事实，又可以作为引起物权变动的法律事实。

根据《法国民法典》第 1583 条规定“当事人就标的物及其价金相互允许时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖合同即告成立，而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人转移于买受人”，出卖人与前买受人订立买卖合同后，如标的物为现实特定物，无论是否转移标的物的占有或者办理相应的登记手续，标的物所有权即移转归买受人所有。

出卖人就同一标的物再行与他人订立买卖合同时，即为出卖他人之物的买卖。

《法国民法典》第 1599 条规定，出卖他人之物的买卖合同为无效合同。

第 1138 条规定，如标的物为特定的未来物，出卖人与前买受人订立的买卖合同成
立时尚不发生标的物所有权的移转，此时出卖人就同一未来物与他人再行订立合同的，非为出卖他人之物，该买卖合同得成为生效的买卖合同。

采取物权形式主义的物权变动模式的《德国民法典》则是以种类物和未来物的交易作为物权交易规制的重点，且区分债权变动与物权变动不同的法律事实。

认为债权合同仅产生债权的享有和债务的承担，是一种负担行为，只可作为债权变动的法律事实基础。

若欲发生物权变动的法律效果，还需要在债权合同之外，有专以引起物权变动的物权合同，该物权合同为物权合意与交付或者当事人申请登记行为的结合，称为处分行为。

在此物权变动模式下，当出卖人与前买受人订立买卖合同后，如未进一步借助物权合同转移标的物所有权于买受人，出卖人仍是标的物的所有权人，无论出卖人就同一标的物订立多少买卖合同，也均为有效合同。

如出卖人借助物权合同将标的物所有权转移给前买受人后，又就同一标的物与他人签订买卖合同的，就是出卖他人之物的买卖合同。

由于物权形式主义的物权变动模式下的债权合同与物权合同相互独立，债权合同仅能引起债权变动效果，并不引起物权变动的效果，因此，出卖人出卖他人之物，并不对债权合同效力产生影响，数个买卖合同均为有效，只是使得物权合同的效力成为效力待定。

根据我国《民法通则》第72 条、《合同法》第 133 条规定，标的
物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

另据《城市房地产管理法》第 60 条及《城市房地产开发经营管理条例》、《城市私有房屋管理条例》等法律法规规定，房屋所有权转移、变更应当办理登记。

依此规定，动产买卖标的物所有权的转移以交付为准，不动产买卖标的物房屋的所有权移转以登记为准。

这从法学理论讲，我国民事立法采用的是债权形式主义的物权变动模式。

此模式的特点是：一方面区分债权变动与物权变动的法律事实基础，认为当事人之间生效的债权合同仅能引起债权变动的法律效果，即生效的债权合同结合交付或者登记手续的办理，方能发生物权变动的法律效果。

另一方面，它并认可在债权合同之外独立存在有引起物权变动的物权合同，认为交付或者登记手续的办理只是事实行为。

因此，在此模式下，当出卖人与买受人订立买卖合同后，如未向买受人交付标的物或者办理登记手续，标的物所有权就不发生转移。

此时，作为标的物所有权人的出卖人就同一标的物与其他人另行订立的买
卖合同均为有效合同。

在出卖人将标的物交付于前买受人或者办理登记手续后，买受人取得标的物所有权，成为所有权人，如出卖人又就该标的物与他人签订买卖合同的就是出卖人他人之物的无权处分行为。

对出卖他人之物的买卖合同效力，学术界和实务界都有分歧。

主要有三种观点：一是无效说。

认为我国《合同法》第 132 条第 1 款“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”的规定为强制性规定，依据《合同法》第 51 条第 5 项的规定，违反强制性规范的合同为无效合同。

二是效力待定说。

认为出卖他人之物的买卖合同
属于《合同法》第 51 条所规定的无权处分合同，依据该条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得财产权利的，该合同有效”。

三为有效说。

此说又有两种主张，一是主张我国应采取物权行为理论，认可负担行为与处分行为的区分，从而使出卖他人之物的买卖合同成为生效合同。

二是认为在我国立法采取的债权形式主义的物权变动模式下，债权合同效力的发生并不直接引起物权变动的法律效果，物权变动法律效果的发生，须以生效的债权合同与交付行为或者登记行为的法律事实构成为前提。

因此，买卖合同中，标的物所有权能否发生转移，是出卖人能否依约履行合同的问题。

申言之，出卖人是否享有标的物的处分权，在逻辑上直接影响的是出卖人能否依约履行自己移转标的物所有权于买受人的合同
义务，故不能因为出卖人无法履行合同义务，就否认买卖合同的效力。

至于《合同法》第 132 条第 1 款的规定，只是倡导性规范的范畴。

《合同法》第 51 条的规定，并非我国《合同法》上有关无权处分合同的普通规定，而是当当事人就动产标的物所有权的移转特殊约定采用债权意思主义的物权变动模式时，有关出卖他人之物买卖合同效力的规定。

我们认为，根据现行法律规定和司法审判实务的普通做法，对无权处分的效力倾向于效力待定。

因无权处分的效力问题是深层次的理论问题，学术界也是仁智各见，且不是本解释需解决的问题，这里不作深人说明。

(二)买卖合同标的物所有权的归属
与上述各国立法所采认的不同物权变动模式，买卖合同标的物所有权的归属也有所不同。

在《法国民法典》债权意思主义的物权变动模式下，如标的物为未来物，因数个买卖合同均为有效合同，出卖人对数个买受人都负有交付同一未来物的义务。

一旦该未来物成为现实物，先行取得标的物占有的买受人即取得标的物的所有权。

即使前买受人的买卖合同订立在先，但是只要出卖人将标的物的占有转移给后买受人时，并且后买受人为善意，后买受人即为标的物所有权人，并可对抗其他买受人。

未能取得标的物所有权的其他买受人得向出卖人主张违约责任的承担。

出卖他人之物的买卖合同虽未能发生相应的效力，只要出卖人尚未移转标的物的占有于前买受人，后买受人亦可基于《法国民法典》第 2279 条第 1 款规定“对于动产，自主占有具有与权利证书相等的效力”，取得标的物的所有权。

未能最终取得标的物的先买受人得向出卖人主张违约责任的承担。

在《德国民法典》物权主义的物权变动模式下，一物数卖的数个买卖合同都得成为生效的买卖合同，数个买受人的债权一律平等，借助物权合同取得标的物所有权的买受人为标的物所有权人，未能取得标的物所有权的买受人得向出卖人主张违约责任的承担。

在我国的债权形式主义的物权变动模式下，因无论出卖人是有权处分还是无权处分，数个买卖合同均为有效，所以，先取得标的物占有或者先办理登记手续的买受人得取得标的物的所有权，但出卖人与
取得标的物所有权的买受人恶意串通的除外，未能取得标的物所有权的买受人得向出卖人主张违约责任的承担。

在出卖人尚未对所有买受人交付标的物或者办理登记手续之前，数个买受人同时行使请求权向人民法院诉讼的，人民法院应将房屋判决先行交付给先行订立买卖合同的买受人。

(三)特定物债权债权人的撤销权问题
先行与出卖人订立买卖合同的买受人，在后买受人取得标的物所有权的情况下，能否行使债权人的撤销权，撤销出卖人与后买受人之间的买卖合同，以保全自己的债权。

对此，各国也有不同规定。

在法国，多数学者采否定见解。

认为(法国民法典》第 1382 条“任何行为致他人受到伤害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿责任”的规定，可使先买受人的伤害得到补救。

日本对此问题经历了一个反复的过程，司法实务界最初依据《日本民法典》第 424、425 条规定，认为在一物数卖情形，当出卖人将标的物交付给后买受人时，先买受人仅可对于无给付能力的出卖人为伤害赔偿请求。

该见解受到学者批评，学者认为，此时仅承认先买受人有债务不履行的伤害赔偿请求权，对其并无实益。

除允许其行使撤销权外，无其他保全方法。

司法实务界一度接受了学者的意见，并浮现对不动产一物数卖认可对出卖人与后实受人的买卖合同得以诈害行为为由予以撤销的判例，认为特定物债权人为保全自己的特定物债权的实现，可以行使撤销权。

但嗣后又浮现了否定特定物债权人可以行使撤销权的判例。

根据1919 年联合判决，仅承认为保全共同担保的撤销权，不允许为保全特定债权而行使撤销权。

但随后，该见解又受到批评。

最后日本最高裁判所在一判决中认为，债权人的撤销权系以保全总债权人的共同担保为目的的制度，从而即使为特定物权交付之请求权，如其标的物为债务人所处分并于是成为无给付能力时，该特定物债权人可以处分行为系诈害行为将其撤销。

此项债权最终将变为伤害赔偿债权，与金钱相同，应由债务人的普通财产予以担保。

我国台湾地区民法典第 244 条明确仅有有害于以给付特定物为标的物的债权，不得合用撤销权的规定，其理由为：关于撤销权的规定是以保障全体债权人的利益为目的，非为确保特定债权而设。

我国《合同法》第 74 条明文规定债权人撤销权制度，该条虽未明确规定特定物债权的债权人不得单纯为保全自己的债权行使撤销权， _但通说一致认为，债权人行使撤销权恢复责任财产，是保全全体债权人的利益。

且撤销权的效力在于直接变更债务人意思表示的效果，对第三人利益影响甚巨。

倘在债务人尚有足够资力履行债务，并未对债权秩序造成根本性威胁的情况下，仅因个别债权问题，而无限制地允许特定物给付行为的撤销，显然逾越撤销权制度的原有机能，不利于交易安全的维系。

故惟有当特定物债权转换为伤害赔偿债权后，债务人的总资力不足以清偿时，始有撤销权的发生。

三、出卖人的责任
如前所述，买受人对出卖人先卖后抵、一房数卖的违约行为，得以依据《合同法》第 107 条、第 94 条的规定，请求出卖人承担违约
责任或者请求解除合同。

(一)出卖人的违约责任
《合同法》第 107 条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履
行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔
偿损失等违约责任。

”所谓继续履行，也称为实际履行、强制履行、依约履行，作为一种违约后的补救方式，是指非违约方请求违约方按
照合同约定的标的履行合同义务，而不能以其他标的加以代替。

在一
物数卖的情况下，因数个买卖合同的标的物均为特定物，就同一特定
标的物出卖人是无法多次履行的，特殊是房屋买卖合同，因房屋的不
可挪移性，使得一房数卖的出卖人在承担继续履行责任时，成为法律
上和事实上的履行不能。

根据《合同法》第110 条规定，当事人非金
钱债务或者履行非金钱债务不符合约定，对方要求履行时，法律上或
者者事实上不能履行的可免除违约方继续履行的责任。

因此，一房
数卖的情况下，出卖人普通是无法承担继续履行的违约责任的。

而
在出卖人先抵后卖的情况下，是可以承担继续履行的违约责任的，
如出卖人可另行其他财产作为抵押物而除去设定在所售房屋上的负担，或者出卖人按期返还等额****涤除抵押。

采取补救措施是指在当事
人一方不适当履行合同的情况下，相对方可以合同选择要求其承担修理、更换、
重作的责任。

在民法上，修理又称为消除缺陷，更换、重作又称为另行给付。

一房数卖的情况下，无法取得房屋的买受人是无法请求出卖
人承担修理责任的，但可请求出卖人承担另行给付的责任。

如经买受
人允许，出卖人可以其他房屋实现买受人的债权。

在先抵后卖的情形下，买受人同样可以请求出卖人采取其他担保物或者返还等额**** 等补救措施，使其实现合同目的。

这里的赔偿损失也称为违约伤害赔偿，是指违约方对因其不履行或者不彻底履行合同义务而给对方造成
的损失，按照约定或者法律规定应承担的赔偿责任。

根据《合同法》第 113 条规定：“当事人一方不履行合同或者履行合同不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，
包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合
同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

”可见，
违约损害赔偿是以赔偿非违约方实际遭受的全部伤害为原则，其中
包括可得利益的损失，惟独赔偿全部损失，才干使其在经济上得到
相当于合同得到正常履行时的同等收益。

实际遭受的损失无法确定的，可参照违约方因违约所获得的利润确定。

(二)合同解除后出卖人应承担的责任
1.合同解除
合同解除是大陆法系和英美法系《合同法》的一项基本制度，有
广义和狭义之分。

广义的合同解除是指合同成立后、履行或者彻底履行前，基于双方当事人合意或者因当事人一方的意思表示，使合同关系提前归于泯灭的行为。

它包括双方协议解除和一方行使法定或者约定的解除权解除合同。

狭义的合同解除，仅指当事人一方通过行使法定或者约定的解除权，使合同归于泯灭的行为。

大陆法系国家多采用狭义的合同解除，认为协议解除是合同自由原则的本来之义，无需再加以规定。

英美法系的合同解除有两种含义，在广义上使用则与合同泯灭同义，狭义上使用，则与大陆法系的合同解除相同。

根据我国《合同法》第 93 条、第 94 条、第 97 条规定和学术界的通说，所谓的合同解除，是指合同有效成立后，当具备合同解除条件时，因当事人双方或者一方的意思表示而使合同关系自始泯灭或者向将来泯灭的一种行为，包括协议解除、约定解除、法定解除三种方式。

协议解除是当事人双方在合同履行过程中，商议一致实合同归于泯灭的行为，只要协议内容不违反法律规定，不伤害国家、集体、他人和社会公共利益，即为有效。

约定解除是当事人双方事先在合同中约定一方解除合同的条件，在约定的条件成就时，享有解除权的人即可解除合同的行为。

法定解除是指在合同有效成立后，没有履行或者尚未全部履行以前，当法律规定的合同解除事由浮现时，当事人一方依据法律规定解除合同的行为。

其特点在于由法律直接规定合同解除的条件，当该条件浮现时，当事人可依据法律直接行使解除权将合同解除，而无需征得对方允许。

根据《合同法》第 94 条的规定，合同解除的法定事由有 5 种情况： (1)因不可抗力导致不能实现合同目的;(2)预期违约。