国家所有权行使的理论逻辑(一)

国家所有权行使的理论逻辑(一)关键词:国家所有权；行使；代表；主体；法定内容提要:国家所有权的行使，是国家所有权的权利主体通过代表人的积极行为，支配特定的客体，从而使所有权的利益得到实现的行为。

国家所有权的行使是有权主体代表国家行使所有权，经济学界的委托一代理理论不适合大陆法传统的当代中国。

国有财产有多种类型，应当根据其性质和功能确立国有财产所有权行使的多元机制。

国务院以外的机构代表国家行使所有权，尤其是地方政府代表国家行使土地、矿产资源所有权，应当有法律的明文授权。

国家所有权的行使者必须接受人民的监督。

国有财产是我国财产结构中相当重要的类型，国家所有权在我国所有权法律制度体系中居于十分突出的地位，科学地行使国家所有权，对于科学建构中国特色社会主义国家所有权制度、实现国有财产的应有功能、充分发挥国有财产的效用有着非常重要的意义。

我国三十几年的改革，始终关涉国家所有权行使制度的改革，积累了可贵的经验，也提出了许多还有待进一步探索的课题，然而，关于国家所有权行使理论，理论界和实务界还存在不少认识上的误区，有必要从逻辑上加以澄清。

一、国家所有权行使的法律意义从语义分析的层面上看，“行使”在汉语中被理解为动词“行”和动词“使”的组合，“行”是“执行”的意思，“使”是“使用”的意思。

1]从我国法学界对“行使”一词的使用看，“行使”主要用于“行使职权”、“行使权力”、“行使权利”等场合。

用法律语言表述，即是主体通过自己或者代表人的积极行为使权力或者权利得到实现。

准以此解，国家所有权的行使，即是国家所有权的权利主体通过自己或者代表人的积极行为，支配特定的客体，从而使所有权的利益得到实现。

这也就是民法上通常所讲的国家作为所有人对国有财产的占有、使用、收益和处分。

这一定义表明：首先，国家所有权的行使是国家所有权具体得到实现的过程，没有权利的行使就谈不上权利的实现。

也就是说，权利的行使是过程，权利的实现是结果，二者紧密相联但绝对不是一回事。

其次，国家所有权的行使主要表现为行使者的积极行为，即对国有财产的占有、使用、收益和处分，但就不动产而言，仍然包含一定的消极行为，比如在相邻关系中即是如此。

不过，积极行为应是主要的，消极行为仅仅体现在不动产的相邻关系中。

再次，国家所有权的行使，既表现为行使所有权的积极权能，也表现为行使所有权的消极权能，即行使物权请求权。

国家所有权的行使遭遇他人的妨害时，国家所有权人像其他所有权人一样依法享有物权请求权，可以请求妨碍人消除危险、排除妨碍、返还原物、恢复原状等等。

国家所有权行使的这一层含义的进一步展开，还意味着在国家所有权遭受侵害时，行使者有权代表国家提起民事诉讼。

在笔者看来，国家所有权行使的特性主要体现为：2]（一）通过代表人行使众所周知，国家所有权属于所有权中的一种特殊类型，作为权利主体的国家是一个抽象或集合的概念，其对特定财产的占有、使用、收益和处分，不能像自然人那样亲力为之，必须借助其组成部门的活动才能实现。

现代国家系由诸多部门按照一定的组织原则构成成，不同的部门承接了国家对人民的义务。

因此，国家机关之行为即为国家行为，两者构成了代表与被代表的关系。

具体到国家所有权的行使，国家机关对国有财产的占有、使用乃至收益、处分的行为，构成了国家对所有权的行使。

换言之，国家通过其内部的代表人实现了国家所有权的行使。

黄军博士将之概括为“非所有者行使”，将国家机关视为独立于国家之外的主体，逻辑上难以自洽，似有不妥。

于理而言，国家所有权亦可以由国家授权国家机关之外的组织，如国家所有的公司委托私人公司管理。

诚然，这种情况在我国并不多见。

（二）行使者依据其法定职能享有不同的利益作为国家的代表，具体的国家所有权的行使者对国有财产进行事实上的支配。

按照人民主权原则，国家的代表机关本身所享有的权力（法定职能）并不是无限膨胀的，其权力必须得到法律的明确授予，其权力的行使不能超出于法律所划定的边界。

遵从此理，国家代表机关就国家财产所享有的权利，面临着比个人所有权更为严格的法律约束。

这种约束体现为，代表者必须按照法律所设立的目的使用国有财产，不得在此目的之外自由使用；同时，代表者对国有财产的收益与处分权利受到法律的严格控制，与“法不禁止即自由”相反，在此领域，代表者遵守的是“法无授权即禁止”的规则。

（三）行使目的的公共面向国家所有权是一种不同于私人所有权的所有权制度，在本质上属于公共所有权。

国家的功能决定了国家所有权的功能，国家所有权为国家履行国家功能、实现国家任务的工具。

3]国有财产被视为全体人民赖以发展的经济基础，国家所有权行使的目的在于满足人民的物质和文化需要。

易言之，国家所有权的行使应以公共利益的实现为目的。

国家所有权行使的最终结果体现为国家利益比如国防、秩序、环保、科技、教育、文化等方面。

即使是国家投资国有企业也应当如此。

从国有企业的发展史来看，资本主义经济的不断社会化，要求国家直接承担一定的经济职能，从事基础设施、公用和公益事业的建设与经营，为市场经济的运行和发展创造条件。

4]在社会主义国家的计划经济时期，国有企业是国家经济的主要组织；在社会主义市场经济体制下，国有企业主要不应当是承担营利功能，而主要应当是承担社会公共功能，包括整体市场的基础性配置功能、产业协调和宏观调控功能及弥补普通商事主体投资缺陷功能等。

5]（四）具体的行使方式依赖于国有财产的性质和目的所谓行使方式，就是指国家所有权行使的方法和形式。

由于不同类型的国有财产，有着不同的经济属性、存在状态、使用目的和管理途径，由此决定了国家所有权的具体行使方式应当有所区别。

这是区别行使原则的实际体现。

比如说，对于权力性财产，国家所有权的行使者只能依据其法定职能对其占有、使用，不能将这些财产进行投资或者出租，也不能取得该财产的收益，如果这些财产折旧后需要处分也必须得到明确的法律授权，原则上不能目行处分。

6]对于经营性财产，国家财产所有权的行使者依法将这些财产投人企业，将对财产的具体占有、使用、收益和处分权能移转给企业，自己只享有出资人权利，即投资以后发生所有权与出资人权利的转换。

而对于事业性财产，国家财产所有权的行使者则是根据事业目的设立法人组织，将对财产的具体占有、使用、收益和处分权能移转给学校等事业单位法人，而其作为事业单位法人的设立人只享有剩余索取权。

7]二、国家所有权代表行使理论的阐释在国家机关行使国家所有权的理论问题上，历来存在两种不同的观点，一种为“委托一代理说”，另外一种为“代表说”。

代理制度是现代民事基本制度，其理论和制度构成都已经成熟。

现在我国学者动辄使用的“委托一代理”理论则是经济学的产物。

它是20世纪60年代末70年代初一些经济学家在深入研究企业内部信息不对称和激励问题的基础上提出并发展起来的，其核心思想是在利益相冲突和信息不对称的环境下委托人如何设计最优契约以激励代理人。

该理论问世后，被认为是微观经济学的一个重大突破，自然也就被学界包括我国经济学界、管理学界等广泛接受、照搬与传播。

在国家所有权行使方面，“委托一代理说”形成于我国经济体制改革初期，该说认为国家所有权的行使是委托一代理问题，该委托一代理关系发生于两个独立主体之间。

持委托一代理观点的学者认为，国家自己不能行使所有权，而是通过委托一代理制度来现实地实现国有财产的效用。

在他们看来，国有财产的真实所有者是全国人民。

全国人民不可能直接行使所有权，它只能通过多层委托一代理关系寻找自己的代理人来行使国家所有权，最初的委托人是全体人民，他们寻找的第一级代理人是人大代表，然后人大代表再作为第二级委托人寻找代理人—中央政府，中央政府是第二级代理人，但它本身又作为第三级委托人把所有权委托为省（市）或中央各部。

这样一级接一级地委托下去，到直接行使所有权的主管部门这一级，需要经过漫长的委托一代理链。

这个链只是“所有者委托一代理链”，它中间的各级代理人都是不同层次的“代理所有者”。

只有当最后一级“代理所有者”确定以后，才能由他们去选择经营者。

8]国家所有权行使的“代表说”，正式形成于我国实行社会主义市场经济体制以后。

该学说认为，包括国务院在内的国家机关是代表国家行使所有权。

这应当可以说是我国法学界关于国家所有权行使的主流学说。

1996年修订的《中华人民共和国矿产资源法》第2条规定“由国务院行使国家对矿产资源的所有权”，没有说是“代理”还是“代表”，但1998年修订的《中华人民共和国土地管理法》第2条第二款明文规定“国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使”。

近年来相继颁布实施的《物权法》和《企业国有资产法》也在其具体的条文表述中采用了“代表”一词。

实际上，可以认为“委托一代理说”是经济学界所持的学说，“代表说”是法学界所持的学说。

9]这两种学说的根本分歧在于：代理人是独立于被代理人的独立主体，而代表人则为被代表者的组成部分，本身不具有独立于被代表人的性质；代理人的独立主体性意味着代理人有着独立于被代理人的利器，而代表人则没有自己的利益可言；被代理人的授权是具体的、明确的授权，代理人应当按照被代理人的具体指示来行为，被代表者的授权往往是概括性授权，代表人依自己独立的意思而行为。

事实上，“委托一代理说”产生于英美法系国家，是英美法系法律文化的产物，其概念的使用不像大陆法系国家那样严谨。

由于经济学上的“委托一代理”理论主要是针对企业的，经理人与企业主都具有独立的主体资格，其关注的重心是对经理人的激励问题，因此，该理论在经济学上是立得住的。

但是，现在的问题是一些人（可能也有经济学家）将该理论任意挪动到企业之外的其他领域，违背基本法律常识的问题就随之产生了。

10]与“委托一代理说”相比较，“代表说”更为契合具有大陆法系法律文化传统的中国，更能阐释国家机关行使国家所有权之性质。

在笔者看来，“代表说”之所以有力量，在于它跨越了公法与私法的隔离，实现了两者的沟通和契合。

在公法上，按照当今民主法治国家所公认的人民主权原理，人民是国家的主人，人民的共同意志组成国家，人民的共同意志也是国家最高权力的来源，作为国家构成要素，国家机关的一切政治权力与经济权利都必须由人民授予。

国家机关对国有财产所有权的行使，实质上是在代表国家执行人民的共同意志。

在私法上，按照大陆法系的民法传统，国家被视为一个高度抽象的民事主体，抽象的主体不可能如自然人那般亲自占有、使用、收益和处分其财产，换言之，其意志的形成到转化为行动，需要借助于国家机关及其工作人员的具体行为。

就法律效果而言，国家机关对国有财产所有权的行使，本就是国家这一民事主体的法律行为，不存在私法代理上效果最终的归属问题。

总而言之，按照民法关于民事主体的一般理论，国家机关（如国务院）对国有财产行使国家所有权，应当解释为对国家这一特殊法人的代表。