论质证在民事司法证明中的定位.doc

论质证在民事司法证明中的定位-

民事司法证明，是指在民事诉讼过程中提出事实主张的当事人、律师及其他诉讼代理人用证据向法官说明或表明案件事实存在与否的活动。但从广义上讲，还包括司法人员，即民事法官运用证据查明和认定案件事实的认识活动。①从完整意义上表述民事司法证明的全过程，应当是：举证-质证-认证。在形式上处于这一过程中心位置的质证，在实质上对整个民事司法证明过程也起着核心的作用。但在民事司法实践中，无论是法官还是当事人、律师或者其他诉讼代理人，长期以来对质证要求的把握各有不同，在一定程度上模糊了与之相伴的证明规则和法官认证的标准，使民事司法证明陷入难以预期的盲目之中。究其原因，主要是我国民事诉讼程序法律规范和民事司法实践都没能较好地摆正质证在整个民事司法证明活动中的位置，在认识上则表现为至今仍纠缠于这样几个似是而非的问题：一是法官是否能成为质证主体；二是审前证据交换能否进行质证；三是通过质证确定证据能力还是确定证据力；四是质证之目的是法律真实还是客观真实。带着这些问题，本文将从主体、程序、功能、目的四个方面阐明作者关于质证在民事司法证明中的定位思考，并期待同道共榷。

一、主体定位

民事诉讼法第六十六条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称若干规定）第四十七条也规定：“证据应当在法

庭上出示，由当事人质证。”由此可见，法律已明确质证的主体为当事人。但目前理论界和实务界都有观点认为，法院（法官）与当事人同属质证的主体，理由为：1、法院（法官）有责任查明案件事实，因此法官在审核证据的时候，实际上就是在行使质证权；2、法院（法官）调查的证据与当事人所承受的诉讼结果有直接或间接的利害关系，应当在法庭上进行质证，因而法官对调查证据进行解释、说明，就是在行使质证权。反对的观点则认为，法院（法官）为查明案件事实而审核证据，以及在庭审中对证据的提供者进行质询，是行使法律赋予的审判权，而对案件行使审判权的法官并不承担质证带来的实体法律后果，因此从权、责的性质分析，法院和法官都不应当是质证的主体。

笔者也认为法院和法官不能成为质证的主体，除了同意上述反对方的观点外，再深入谈一点理由。鉴于审判方式改革以来相对于审判权法官主体地位的确立，再从法院这一大的审判职能主体来分析已无针对性和太大实际意义，因此笔者仅从法官这一司法证明活动的实在主体来分析。

从广义上讲，凡审理民事案件的法官都是民事司法证明的主体，而司法证明对于法官来说就是运用证据查明和认定案件事实的认识活动，是一种自向证明，即法官通过法定的庭审程序，运用一定的规则，在当事人和其他诉讼参与人的参加下，按照一定的标准使自己获得对案件事实的认知和确信。“自向证明是以司法职权为中心的”职权行为，“法官的自向证明就是其行使司法裁判权的需要”，“法官不是用证据去向他人说明或表明案件事实的人，而是查明案件事实的人，是接受或认定证据所说明或表明

之案件事实的人”，②这里的“接受或认定”正是通过当事人相互质证促成的，如果对法官的这种内心确认还要进行质证，或者把“接受或认定”就作为法官参与了质证，显然是很荒谬的。

对于法官自已调查所取之证，应当区分两种情况：一是法官调取的证明民事关系合法性问题的证据（如工商、房产、资质、户口、车辆、船舶等登记注册情况），如果不属于案件事实本身，就不在当事人质证的范围；二是法官调取的证明案件事实的证据（如证人证言、鉴定人意见、勘验人报告等），由于反映的是当事人之间发生的案件事实，故应当由当事人质证。若干规定第五十八条规定：“审判人员和当事人可以对证人进行询问。”第五十九条规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。”第六十条规定：“经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。”这些都是围绕案件事实而规定的质证条款，但不能因此便把第五十八条中的“审判人员”视为质证主体。如前所说，法官是自向证明的主体，其询问证人是职权主义的体现，“是为了查明案件事实，为了让自己明白，不是为了让他人明白”，③而当事人是他向证明的主体，是为了让他人（法官）明白自己知道或认为的案件事实，质证对于他向证明的主体才有诉讼上的意义，也才符合诉讼逻辑，所以质证的主体只能是当事人。

二、程序定位

民事诉讼法第六十六条及相关司法解释都表明，质证应当在法庭上进行，但审判实践中，有些法院在实行庭前证据交换制度时，却有意无意地将质证也纳入其中。造成这种情况的原因，

一方面是审判人员对庭前证据交换所应起到的“固定证据”作用进行了扩张理解，演变成了“固定事实”；另一方面在于法院一般都希望通过证据交换达成当事人之间的调解，一些专家学者们也认为将调解制度与证据交换制度结合起来有助于解决纠纷，④但民事诉讼法明确规定调解的前提必须是“事实清楚”、“分清是非”，不进行质证，又如何能达到“事实清楚”，并进而“分清是非”呢？

若干规定第三十九条规定：“在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据?按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换?确定双方当事人争议的主要问题。”这里有一个容易让人产生模糊认识的地方，即“审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷”。笔者理解这里所谓“当事人无异议的事实”应当不是指那些由当事人在证据交换时出示的证据所表明的事实，而是当事人脱离已有证据对事实的一种陈述或态度，一旦记录下来便成为法院调查取得的证据材料，具有了证明能力，但是否有证明力，则仍需要通过庭审中当事人质证来决定。如果将这里的“事实”理解为当事人基于已有证据的陈述或态度，则实质上就已经是质证了，因为无论当事人对证据表明的事实持否定还是肯定态度，都是一种对质的结果。所以，正确理解若干规定第三十九条，其含义应该是通过当事人交换证据材料和对事实的陈述，收集和固定证据，并按照待证事实分类整理出关于案件事实的争点与各自所持理由。很显然，庭前证据交换的目的就是为庭审中的质证做准备，以使法官查明案件的效率得以提高。

调解固然是解决纠纷的较好方式，同时也是提高办案效率的有效渠道，但民事诉讼法规定调解的前提必须是“事实清楚”、“分清是非”，调解不能突破这个原则。所以，如果把调解程序前置于庭前证据交换中，则无法回避质证。按照民诉法的规定，调解程序只能在庭审中进行，而且只能在庭审质证程序后进行。如果认为这一规定限制了调解的作用，违背了纠纷解决的效益观，那么属于立法要解决的问题，而不能在司法实践中任意突破。有资料反映，美国有95%的案件在庭审之前就已解决。但是，需要注意的是，解决这部分案件的程序并非我们所理解的调解程序，而是一种和解程序，它既不同于我们的调解程序，也不完全同于我们的和解程序，而主要是指法院针对那种律师之间协商达成和解的方式而设定的“和解会议”、“和解要约”等所谓“可替代解纷程序”，这些和解程序既可以在证据开示之前进行，也可以在证据开示或审前会议乃至庭审中进行，甚至可以在初审之后和上诉终结之前进行。⑤质证是与当事人主义程序模式更相适应的一种司法证明方式，它只能在庭审中通过当事人围绕证据展开对质才能实现。作为对抗制庭审的核心环节，质证对法官的认证起着关键的作用，它在当事人举证和法官认证中间使证据的价值得以浮现出来，形成法官依法裁判的事实依据。

三、功能定位

司法证明过程，就是对案件事实的发现过程。质证则是发现案件事实的一种重要方式。因此，质证属于证明的范畴。

案件是基于请求权才为法院所受理，但胜诉权的满足却不