合同审查的十条准则

合同审查的十条准则方向东（上海建领城达律师事务所合伙人）发表于 2014-11-03 15:06 0合同审查是律师（含企业法务）最基本的工作之一，不论是诉讼律师还是非诉讼律师，对合同审查都不会陌生，也会有自己的一些经验和方法。

但大多数律师的经验和方法应该基本都是自己摸索总结的结果，因为不论是在法学院读书还是律师执业培训中，几乎都没有合同审查方面的专业培训。

也正是因为这种原因，律师审查合同的水平参差不齐。

另一方面，合同审查业务不像诉讼等业务结果立现，同时也因为缺乏客观的评价标准，大部分客户对律师合同审查水平的高低难以分辨，律师界似乎并不重视合同审查技能技术的研究，整体水平难以提升。

从2004年毕业进入律师行业，至今刚好从业十年，大大小小的合同也审查了不少，有一点点自己的经验和体会。

不久之前，在事务所内部培训时，我给同事们讲了讲合同审查的问题，事后就有同事问我是否有书面讲稿。

现在我把对审查合同的经验和体会写出来，希望我的这点经验能够对同行们（尤其是刚入行的新人）有点帮助。

一、审查合同必须弄清背景和客户的目的合同只不过是交易的载体，只要是交易，都会其特定背景和目的。

合同审查的根本目的是帮助客户实现交易目的，防范可能的交易风险。

要实现这一目的，就必须了解背景和交易目的，这样才能做到有的放矢。

多数情况（尤其是日常业务合同），律师一看合同就能基本判断出合同的背景和目的。

但我们也要记住，在现实社会之中，客户的交易目的是会不断变化的，并非可以想当然的。

在背景和目的都不清楚的情况下进行合同审查，其效果和风险是可想而知的。

毋庸讳言，现实中有很多人就是在对合同“背景和目的”不甚明了的情况下就审查起来了。

发生这种状况通常有两种可能性：其一、多数情况下，客户不主动说明交易背景和目的，不是因为故意不告知，而往往是因为大部分客户是非专业人士，他们不知道律师需要了解一些什么讯息。

以我自己遇到的情况为例，经常有客户打电话或发邮件说，“方律师，我有一个合同，请帮忙审查一下”，然后就没有其他信息了。

更有甚者，发邮件者连自己是谁都不披露，还要我去“猜”。

遇到这种状况，如果律师不管三七二十一就埋头审查修改起来，不论对律师自己还是对客户，都是不负责任的表现。

我的习惯做法是，在初步阅读了合同文本之后，再主动打电话或发邮件询问背景和交易目的，然后根据所了解的情况再做正式的审查修改。

也只有这样，我才会对自己的工作感到放心。

其二、当然，也有一些时候你根本找不到人问清楚背景和目的（主要是那些内部管理混乱的客户），或者是客户有意不说清楚（这种情况很少），但合同又不得不审。

遇到这样的情况，只能按照通常的理解去审查。

为了防范可能的风险，律师必须要提醒客户，“由于我们不清楚合同背景和目的，我们仅是按照我们的理解、经验和通常做法对合同进行审查、修改，如果贵方有特殊要求的，请及时联系我们”。

这样做既是对客户负责，也是对自己负责。

二、审查合同关键是破解“不懂业务”的难题对于大多数律师而言，审查合同最难的不是不熟悉《合同法》等一般性法律法规，而是缺乏对相关行业、相关业务的经验。

更直接地说，律师最大的困难就是律师不懂客户的业务。

对那些通过生活经验就可以接触了解领域内的合同，律师审查起来应该是没有难度的，但如果审查的合同是日常生活无法触及的领域的，就会存在一定的困难。

举个简单的例子来说，让律师审查一个普通货物（比如钢材）的买卖合同，应该都没有难度。

但如果审查的是成套工业设备（比如屠宰生产线设备）的买卖合同，可能就没那么简单了。

原因就在于律师可能对“成套工业设备”相关方面（尤其是那些对交易很重要的业务“细节”）不了解。

律师对一个领域内业务的熟悉程度，通常也是衡量其在这个领域内专业程度高低的标准。

我经常说，一个专业律师通常是这个行业的半个专家，比如做房地产业务，就应该熟悉房地产领域内的各种具体事务，比如涉及财务税收业务，也应该是半个财税专家。

再简单点说，律师专业与否，就看律师是否能与这个领域内的专业人员进行顺畅沟通，律师问的，专业人员能够听懂；专业人员回答的，律师也能理解。

当然，人的精力和能力是有限的，律师不可能熟悉所有的业务领域，也不可能要求做全能型的律师（更何况律师专业化是现在的趋势）。

比如不能要求一个房地产律师去高标准审查一个海商业务合同。

同时，即使是在我们所从事的业务领域范围内，也并非一下子就能熟悉所有业务的，总是存在我们不熟悉的事务。

一旦遇到不熟悉的业务合同，态度就很重要，律师不能因为自己不熟悉这方面的业务，而就只审查一下法律条款（比如法律适用、争议解决条款）应付了事。

不客气地说，这种只会审查“法律条款”的毛病，在很多同行身上都有。

我的态度是，这样的合同审查，基本上算是“捣糨糊”，既不能达到为客户防范风险之目的（因为根本把握不住关键风险点），自己也必然难以获得提升。

面对这样的情况，我们必须要有办法来解决“不懂业务”的难题。

但在说具体方法之前，有必要谈谈如何看待合同中的“商务条款”和“法律条款”的问题。

不少律师有这样的错误观念，认为只要涉及到具体交易事项的条款，都属于商务条款，进而认为那是客户的事情，不是律师的事情。

应该说，对于客户而言，合同就是一个整体，并不会去区分“商务条款”和“法律条款”。

实际上，大多时候也难以区分何为“商务条款”，何为“法律条款”。

举个例子，在股权转让合同中，股权转让的价格定价多少，那的确是客户的事情，但这个价格是如何构成的，以及付款的制约条件等等，则律师必须是要清楚的。

我认为，只有把握住交易的关键节点，而不是仅关注所谓的“法律条款”，律师才能够真正地为客户做好风险防范工作，也只有这样的服务才是客户所需要的。

审审所谓的“法律条款”或是修改一下错别字，那基本是秘书的工作，难以体现律师的价值。

回到正题，律师如何才能去了解那些原本不熟悉的业务问题呢？我的一个方法是：遇到不熟悉的业务事项，除了用GOOGLE做基本了解之外，主要就是去研读这一业务所涉的法律法规，从法律、行政法规、部门规章到地方法规和地方规章，甚至规范性文件都读一读，把这个领域内的法律规定了解清楚。

我在审查合同时遇到不熟悉的业务问题，基本上就是通过这个方法来解决，我把这种方法称之为“读法规，审合同”，下面举个小例子：比如，在审查一份《建设项目地震安全性评价服务合同》时，发现虽然合同主要框架跟其他技术性服务合同没有大的差别，但我对“地震安全性评价”这一业务事项原本并不了解。

为了确保合同审查的准确性，我就做了一个简单的法律研究（Legal Research），从《防震减灾法》、《地震安全性评价管理条例》、《地震安全性评价资质管理办法》、《地震安全性评价收费管理办法》到《**省防震减灾条例》等，我基本都研读了一遍。

通过这个学习研究过程，我对于“地震安全性评价”有了基本的了解，审查合同也心中有底气。

审查合同时发现不熟悉的业务问题，通过研读法规来了解熟悉业务，反过来再来进一步审查合同，这样的方法虽然耗时比较多，客户也基本不大知道律师所做的努力，但这样的效果是，一方面保证审查合同结果不出现重大问题，另一方面也是律师提升自身业务水平的好途径。

当然破解“不懂业务”的方法应该还有很多（比如研究案例），以后再撰文讨论。

三、审查合同要注意跳出现有条款的框框客户提交给律师审查的合同，往往都是由交易对方提供的合同版本，这样的合同版本往往是有利于合同提供方的，甚至还有很多陷阱。

遇到这样的情况，就要求审查律师展现出专业水平了。

水平和经验不足的律师，往往就只会在现有条款上看看内容是否合理，或者修改一下文字表达，缺乏对从宏观大局角度来把握合同，这样就等于落入对方的陷阱了。

遇到这种情况，我的习惯做法是，在看完合同现有条款后，并不着急立即做文字上修改，而是从宏观上角度先看合同的架构。

我认为，所有的合同都是当事人所做的交易安排，这种安排既包括交易顺利的安排，也包括交易不顺利时的安排。

转换到法律上，交易顺利时，双方各自需要做的事情，就是双方的权利义务；而交易不顺利的安排，体现在合同中就是违约条款了。

如果你能从这个角度去审查合同，把双方各自权利义务、违约责任进行一个列表对比，你就容易发现合同现有条款是否存在遗漏、缺失重要或必要内容。

这个审查方法，我称之为“宏观架构法”。

当然，这样做的前提也是要求律师熟悉业务。

四、要深刻理解“合同只有在发生纠纷时才有用”合同审查通常都会涉及主体合格性、内容合法性、条款实用性、表达严谨性和精确性的审查，这些都可以参考全国律协《律师办理合同审查业务操作指引》，不是我想谈的内容。

我想说的是，合同审查人员内心必须要有一根弦：现实中大多数情况下，在合同签署之后，客户人员并不关注合同文本内容，甚至可以说在正常交易时，合同文本通常没人去看。

只有发生纠纷了，客户才会关注，才会想到去抠合同条款、咬文嚼字。

在这种意义上，可以说，“合同只有在发生纠纷时才有用”。

正是因为这样，律师在审查合同时，必须要考虑在交易不顺情况下合同的可执行性，通常最主要的就是考虑违约责任的可执行性。

举例说，很多合同的违约条款往往只写“一方违约给对方造成损失的，违约方应该赔偿对方的损失”。

这样的条款基本是废话，发生纠纷时因为没有可执行性，毫无用处。

也正是基于这个原因，要求审查合同的律师都要有一定的诉讼经验，这样才能准确精准把握修改要点。

完全没有诉讼经验的律师审查合同，通常就是套用合同模板，虽然看起来也洋洋洒洒，但难以经得起诉讼的终极检验。

五、合同修改后还要注意与客户沟通在合同审查过程中，还经常发现这么一个现象，在我们将合同审查修改意见发给客户以后，客户往往再也没有回音，不说好，也不说不好。

事后我才了解，原来很多客户都想当然认为，只要是律师审查修改过的，就一切都OK啦。

这其实是一个误解，很多合同审查修改意见往往仅是律师提出的一种方案，是否满足实际需要，往往需要跟客户一一沟通确认，有时需要往来沟通好几次。

为了避免发生前面的这种情况，律师在审查修改合同时，对于需要客户注意的事项都要以书面方式予以提醒注意。

这样做，一方面是对客户负责，另一方面也是减少律师的执业风险。

六、要深刻理解市场地位决定合同地位读法律的人都知道，合同是平等主体之间的协议，但这种法律地位的平等，与市场地位（经济地位）的平等并不是一回事。

实力决定一切，市场地位也必然决定合同地位。

作为律师，我们会代理各种类型的客户。

有的客户市场地位非常强势，别人都有求于他；也有的客户市场地位非常弱，处处签订“城下之盟”。

比如说，像供电、供水这类处于自然垄断地位的机构，连房地产商这类“土豪”都得有求于他们，其合同地位自然是十分强势的。

垄断机构的合同基本上都是格式合同，相对方几乎没有讨价还价的空间。

房地产商在垄断机构面前处于弱势，但面对工程承包人、普通消费者基本都是强势的。