司法考试资料2012年9月

【属地管辖权的特殊问题】1、我国驻外使领馆行使属地管辖权。

依据《维也纳外交关系公约》：大使馆、领事馆不受驻在国的司法管辖而受本国的司法管辖。

2、犯罪中间地是中国的，有属地管辖：如从甲国运送毒物到中国，经过中国运到乙国，服用毒物者死在乙国的，中国有属地管辖权。

【不作为犯与罪名】行为人对结果有现实的、排他的具体支配控制，其他人无法干预时，不作为与作为才具有等价性：1、消防队员拒绝履行救火义务的，属于滥用职权罪，不成立不作为的放火罪。

2、医生拒绝出诊救助病人的，不成立不作为的故意杀人罪。

【问题】甲以盗窃故意砸坏乙的汽车玻璃，却救出了被乙误锁在车内濒临死亡的儿童。

甲是否成立紧急避险？【回答】（1）如果认为避险意思对于成立紧急避险是必要的，则甲没有避险意图，不成立紧急避险。

（2）如果认为避险意思不必要，则甲成立紧急避险。

突破班讲义中的两个疑问：1、[修改]明知飞机上有暴徒炸弹而安排他人乘坐。

行为人因其主观之特殊认知，而认定其有制造并实现危险的行为，与结果有因果关系。

2、[坚持]因受贿被捕，如实交代受贿后的滥用职权罪，属于特别自首。

知识点：1、若如法院所言女孩属假想防卫（误以为自己的行为是正当的，阻却故意），则应成立过失致人死亡罪。

2、正当行为造成对方死亡危险，但对头部砍刺替代了原有的致死因果力，假想防卫和死亡有因果关系。

3、若女孩能够在案后自动归案，说清事实，则既有自首，也有揭发他人犯罪（强奸）的立功。

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【90后少女捅死性侵大叔获刑4年】18岁的旋某去年5月晚在广州火车站没买到车票又无钱住宿，轻信并跟随“好心大叔”杨某到出租屋休息，遭到性侵。

旋在慌乱间从墙上取下匕首，捅死杨某。

法院认定其在对方倒地后继续砍刺属假想防卫，以故意杀人罪判旋有期徒刑4年。

【因果关系题目】1、杀了别人本来要杀的牛。

2、抢劫犯对准被害人开枪，被害人受惊吓后逃跑，换乱中撞在电线杆上身受重伤，数日后死亡。

3、甲违规驾车导致撞车，巨大的撞击声把路旁的乙吓死。

4、甲虐待乙，使羊舔乙的脚心，最终乙受刺激过于兴奋而死亡。

【结论】1、2、4有因果关系。

【抽象事实认识错误】甲伤害乙，导致乙重伤昏迷。

丙路过现场，以为乙已经死亡，遂肢解乙的“尸体”泄愤。

事后查明是丙的肢解行为导致乙死亡。

【结论】丙成立侮辱尸体罪与过失致人死亡罪的想象竞合。

【犯罪中止】甲基于强奸意思，对乙使用暴力：（1）甲发现乙是熟人，放弃。

（2）乙说自己有性病（非艾滋病），甲放弃。

（3）乙说自己不漂亮，给甲100元，让乙找小姐。

甲放弃。

（4）乙说你敢乱来我就自杀，甲放弃。

（5）乙假装答应日后发生性关系，诱使甲停止行为。

【结论】都是中止。

【案例】甲乙多次共同盗窃。

某夜，甲乙来到某别墅盗窃。

甲望风乙入室。

一会乙出来说，没什么值钱的，但偷到一个车钥匙，把车偷走吧。

甲很害怕，说“你偷你的，汽车我不偷”。

乙说：“你不偷，那你等我一会儿。

”甲于是仍站在别墅门口，乙独自去车库。

后乙开车出来，载甲离开。

是否成立盗窃汽车的共犯？
【答案】帮助犯的成立，不需要有非法占有的目的，只需要有帮助的意思和行为。

乙帮助盗窃了车钥匙，对结果有因果力，成立甲盗窃汽车的帮助犯。

【减刑后发现漏罪的处理】甲犯抢劫罪被判12年，4年后被减刑2年，又发现甲在判决宣告前还有漏罪盗窃罪，盗窃应被判处15年。

【步骤】第一步：抢劫罪12年与盗窃罪15年并罚，如最终决定执行20年；第二步：然后20年减去2年，再减去已经执行的4年，最终还需要执行14年。

关于假释说法正确的是：A.数罪并罚时，若有一罪是八种犯罪之一，且不满十年的，可以假释。

B.数罪并罚时，若有一罪是八种犯罪之一且十年以上的，不得假释。

C.数罪并罚时，若有二罪是八种犯罪之一，单罪不满十年但并罚十年以上的，不得假释。

D.被判处十年以上的八种罪，即使减刑后不满十年的，不得假释
【答案】ABCD。

八种罪指“烧杀淫掠，帮主爆头（绑组爆投）”，单罪被处十年以上的，不得假释。

注意C项，即若杀人罪被判8年，强奸罪被判9年，数罪并罚15年的，是不可以假释的
刑法中的假币，特指伪造的货币，不包括变造的货币。

所以使用假币罪，走私假币罪的对象都指伪造的货币。

如果针对变造的货币，分别成立诈骗罪、走私国家禁止进出口的物品罪。

【信用卡犯罪中的事实认识错误】1、误将伪造的信用卡当做真实信用卡盗窃后在ATM机取款，后又在商场刷卡消费。

2、误将真实信用卡当做伪造信用卡盗窃后使用的。

【分析】两个案例都按照具体事实认识错误处理，即对客观的事实有故意。

1、盗窃罪与信用卡诈骗罪并罚；2、成立盗窃罪。

【盗窃信用卡并“使用”】注意刑法第196条第三款的“盗窃信用卡并使用”的“使用”不包括用完余额后的透支。

透支将成立独立的犯罪。

如盗窃他人信用卡后，到商场刷卡消费，卡上余额消费完毕后又恶意透支的，成立盗
窃罪与信用卡诈骗罪，并罚。

【盗窃罪既遂】一直有争议的问题。

依据目前的“取得”说，下列属于既遂：A.甲盗窃乙手包，刚得手就被主人发现，被害人追逐二十米后又夺回手包。

B.甲入乙家盗窃，发现一只带密码的皮箱。

甲将其搬离乙的卧室，藏在乙家院内的角落处，用树枝掩盖起来，想等第二天带上利刃割开。

次日乙费力找到皮箱。

【信用卡】1、卡上物权：10元；2、“对存款的占有”：取决于取款权限（不取决于取款能力）。

【例】乙欠甲1万元，将自己10万元的储蓄卡交给甲，让甲自己取1万元，甲在A TM机上将10万元分批全部取走。

【解析】对于9万元，甲没有获得取款授权，其取款行为侵犯了乙的“对存款的占有”，成立盗窃罪。

【三角诈骗】观点：1、授权说，受骗人得到受害人的授权。

如受骗的妻子交付了丈夫的财物。

2、阵营说，受骗人属于受害人阵营。

如受骗的保姆交付了主人的财物。

3、效果说，受骗人依生活习惯或者职业要求的行为具有处分被害人财产的效果。

如诉讼诈骗。

目前采纳效果说。

【案例】保险公司职员甲在银行偷看了乙的存折名、帐号与密码，然后向保险公司声称乙投保，从银行将乙的存折上划拨40万元划至其保险公司（保险公司与银行有此协议）。

案发后，保险公司退还乙40万元。

【选择】学说：1、授权说，需受骗人得到受害人的授权。

2、阵营说，需受骗人属于受害人阵营。

3、效果说，只需受骗人依生活习惯或者职业要求的行为具有处分被害人财产的效果。

A.依1，甲成立盗窃罪的间接正犯。

B.依2，甲成立诈骗罪。

C.依3，甲成立诈骗罪。

D.甲侵犯了乙对40万存款的占有。

【答案】ACD。