国际私法 学说

萌芽阶段的国际私法

1、罗马法时代

2、种族法时代

3、属地法时代

传统国家私法：——法则区别说时代

1.意大利的法则区别说

背景：国际私法理论的最早形态

⏹代表人物：巴托鲁斯国际私法之父

⏹内容：物的法则、人的法则和混合法则

⏹意义：纠正了绝对属地主义的弊端，确定了法律的域外效力。

2 法国的法则区别说

⏹背景：商品经济发展和行政地方割据

⏹代表人物：杜摩兰和达让特莱

⏹内容：杜摩兰的意思自治原则达让特莱的属地原则

⏹意义：意思自治原则摆脱了本地习惯法的束缚，冲破了属地原则的禁锢

⏹后期发展：法国民法典

3．荷兰的法则区别说

⏹背景：荷兰资产阶级革命

⏹主要代表：巴根多斯、保罗·伏特和优利克·胡伯

⏹荷兰法则区别说又称国际礼让学说

⏹内容：胡伯三原则

⏹意义：把国家主权思想引入法则区别说，把适用外国法的问题放在国家关系和国家利益的基础上来考察，这是适用外国法理论的进步

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⏹近代国际私法——百花齐放的时代

1、美国的国际私法：斯拖雷的国际私法三原则

⏹背景：继承了荷兰的法则区别说

⏹内容（1）一国在其领土范围内享有专属的主权和司法管辖权，其法律管辖该国领土范围内的一切人，财产和行为。（2）一国法律不能直接地影响和约束该国领土范围之外的人和财产。

（3）一国法律要在他国取得效力，必须取得他国法律和制度明示或暗示的同意。

⏹意义：斯托雷的学说受到不少大陆学者的批评和嘲讽，甚至认为只是对胡伯理论的译述，但开创了真正的英美国际私法理论，统治美国国际私法领域100多年。

2、德国学派：法律关系本座说

⏹背景：1849年的《现代罗马法体系》一书创立了法律关系本座说

⏹主要代表：萨维尼把国际私法推进到一个新阶段近代国际私法之父

⏹内容：（1）法律关系依其性质总是与一定地域的法律相联系，该地域即为该法律关系的“本座”。

（2）涉外民事法律关系所应适用的法律，也应是各该涉外民事法律关系“本座”所在的地方的法律。

（3）涉外关系分为“人”、“物”、“债”、“行为”、“程序”等几大类，分别适用不同的本座。

⏹意义：萨维尼的法律关系本座说在方法论上实现了根本的变革，开创了一条解决法律冲突、进行法律选择的新路子。在荷兰国际礼让说之后，它在新的基础上回复到国际私法的普遍主义。法律关系本座说大大推动了欧洲国际私法成文立法的发展。

3、意大利学派：孟西尼的三原则

⏹背景：1851年发表《国籍乃国际法的基础》的著名演说，主张每个人都适用其本民族的法律。

⏹主要代表：孟西尼

⏹内容：（1）民族主义原则，即国籍原则。（2）意思自治原则，即自由原则。（3）公共秩序原则，即主权原则。

⏹意义：孟西尼的学说在19世纪的意大利占据统治地位，欧洲国家的立法以及国际公约大都采用了孟西尼的国籍原则。

4、英国学派：戴赛的既得权说

⏹背景：1896年出版的《冲突法》中提出了既得权说。

⏹主要代表：戴赛（西）

⏹内容：坚持法律属地性的前提下，为了保障合法法律关系的稳定性，对于依据本国法有效设定的权利，应该坚决加以保护。

⏹意义：在国际私法理论的发展史上，既得权说产生过很大影响。

⏹当代国际私法——美国国际私法的浪潮革命

1、优先选择原则

⏹背景：1933年卡弗斯在《哈佛大学法学评论》上发表题为《法律选择过程批判》的文章。

⏹内容：主张改变传统国际私法只作“管辖权选择”的制度，代之以“规则选择”或“结果选择”的方法，即对有关国家的实体规则进行比较，选择适用能使案件得到公正合理解决的国家的法律。

⏹意义：首次提出直接对实体法进行选择的大胆设想，为许多人所接受，但操作抽象模糊。

2、本地法说

⏹背景：库克1942年出版的《冲突法的逻辑与法律基础》

⏹内容：法院在审理涉外民事案件时总要适用自己的国内法。只是如果该案件中有根据外国法产生的权利，可以把这种权利转化为内国法产生的权利予以承认，即把该外国法“并入”内国法中去。

⏹意义：一是彻底批判了“既得权说”；二是在研究方法上，主张应通过考察、总结法院在处理法律冲突时的实际做法，来得出应适用的规则。

3、政府利益分析说

⏹背景：柯里1963年出版了《冲突法论文集》

⏹内容：不同国家的法律冲突实际上是不同国家利益的冲突。解决法律冲突的最好方法是对有关国家的“政府利益”进行分析，然后适用对在案件中适用自己的法律有“合法利益”的那个国家的法律。他把法律冲突区分为“虚假冲突”和“真实冲突”。

⏹意义：按照其学说，法院在大多数情况下会适用自己国家的法律，这等于否定了冲突法存在的必要性，动摇了经过几百年发展的国际私法体系。

4 法律选择五点考虑

⏹背景：莱弗拉尔1966年《纽约大学法律评论》

⏹内容：（1）结果的可预见性；（2）州际和国际秩序的维持；（3）司法任务的简单化；

（4）法院地政府利益的优先；（5）适用较好的法律规范。

⏹意义：常被概括为“较好法律的方法”

5 法院地法说

⏹背景：艾伦茨威格的《法律冲突论》

⏹国际私法所赖以建立和发展的基础是优先适用法院地法，而外国法的适用只是一个例外。

⏹“适当法院”和“方便法院”的理论。

6 最密切联系说

⏹背景：1971年《第二次冲突法重述》

⏹主要代表：里斯

⏹内容：在确定某一法律关系应适用的法律时，不应机械、呆板地根据该法律关系的本座确定准据法，而要看看哪一个地方（或国家）与案件的事实和有关当事人有最密切的联系，根据特定法律领域中的多个连接因素，在充分考虑到洲际或国家体制的需要，法院地的相关政策、有利益关系的其他州（或国家）的相关政策、当事人的合理期望、有关法律的目的以及判决结果的确定性、可预见性和一致性等方面以后，结合每一个具体案件，灵活地适用准据法。

⏹意义：（1）最初被作为解决侵权法律适用的冲突法原则，接着被许多国家接受为合同法律适用的重要冲突法原则，

此后又作为冲突法的一般原则在各国国际私法理论中流行。

⏹（2）该理论不仅将外国法纳入了更为普遍的“公正和有效”的判断标准，也从根本上改写了法律关系本座说以来的国际私法信条。

7、欧洲学派

（1）协调论

⏹背景：国际私法之哲学主要代表：巴迪福

⏹观点：他提出了冲突法的使命在于尊重各国实体法体系的独立性，其任务是充当不同法律制度的“协调人”。（2）直接适用的法律

⏹背景：弗朗西斯卡基斯1958年的《反致理论与国际私法的体系冲突》

⏹观点：国家通过制定一系列具有强制力的法律规范，来调整某些特殊的法律关系。这些具有强制力的法律规范在调整涉外民事关系中，可以撇开传统冲突规范的援引，而直接适用于涉外民事法律关系。

⏹（3）利益论

⏹背景：德国学者克格尔于60年代提出

⏹观点：在确定法律适用时，不仅要研究国家的利益，同时还要研究国际的利益，并将两者结合起来加以考虑。

⏹（4）比较法学派