国际私法第四版知识点整理

国际私法1、司法协助的定义、内容司法协助是指一国法院或其他主管机关应另一国法院或主管机关的请求，代为或协助履行某些与诉讼有关的行为。

内容：协助送达诉讼文书；传讯证人；搜集证据；对外国法院判决和仲裁裁决的承认和执行。

2、国际私法的概念、规范类型国际私法是以统一实体规范和冲突规范相结合来调整平等主体之间的涉外民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。

我国国际私法主要包括以下四类规范：①外国人的民事法律地位规范②冲突规范③国际统一实体规范④国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范3、法律冲突的定义和产生原因法律冲突是指因各法域法律规定不同又同时调整相同的法律关系而在这些法律之间产生的法律适用上的矛盾。

法律冲突的产生条件：①各国民商事法律制度的不同；②不同国家的法人、公民之间进行经济交往和民事往来，形成大量的涉外民事关系；③内国承认外国人在内国的民事法律地位，而且这种民事法律地位与内国人相比大致相当。

④各国在一定的条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。

⑤这四个条件是相互依存，缺一不可的。

4、领事婚姻的定义和要件领事婚姻是指在驻在国不反对的情况下，一国驻国外的领事或外交代表为本国侨民依照本国法律规定的方式，办理结婚手续，而成立婚姻的制度。

要件：①驻在国不反对；②由一国驻外的领事或外交代表办理；③.必须为本国侨民办理；④必须依照本国法律规定的方式进行。

5、识别的相关知识识别的含义：是指法院在处理涉外民事法律关系时，根据一定的法律理念，对案件有关的事实进行“定性”和“归类”，以确定对其适用哪条冲突规范的认识过程，其目的是正确适用冲突规范。

产生的原因：①不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，如未达婚龄者征求父母同意问题；②不同国家把具有相同内容的法律问题分配到不同的部门法中，如程序、实体问题的识别；③相同法律术语内涵不同，如何谓“动产”等；④不同国家有不同的法律术语。

识别解决方法及我国的态度：①理论——通论：法院地法②实践中把握的原则是有利于促进国际民事交往，保护当事人的合法权益，便利案件处理，普遍依法院地法，但特殊情况也特殊处理。

《法律适用法》第八条规定：涉外民事关系的定性，适用法院地法律。

6、中国公共秩序保留的实践①违反我国宪法的基本精神、原则者②有损我国主权、安全者③违反我国有关部门法的基本准则者④违背国际法上公认的公平原则者⑤根据对等原则实施报复者。

7、冲突规范的类型、范围、系属、连接点类型：单边冲突规范、双边冲突规范、重叠适用的冲突规范、选择适用的冲突规范（一）单边冲突规范1.公式：XX范围依X国法（注：“X国法”直接指明用内国法或外国法，多为具体的不容推断的某国法。

）2.评价：直截了当，但会给法院在适用法律上留下空缺，实践中较少启用。

3.实例：在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。

（二）双边冲突规范1.公式：XX范围依XX法（注：“XX法”须结合个案去确定用内国法或外国法。

）2.评价：最基本、最常用3.实例：A.不动产的所有权，适用不动产所在地法。

B.诉讼离婚，适用法院地法律。

（三）重叠适用冲突规范1.公式：XX范围依XX法和XX法和……2.实例：A.离婚的请求非依夫妻的本国法和法院地法均有离婚理由的，不得提出。

B.收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。

（四）选择适用冲突规范又分无条件的选择适用冲突规范与有条件的选择适用冲突规范。

1.公式：无条件的选择适用冲突规范：XX范围依XX法或XX法或……有条件的选择适用冲突规范：XX范围依XX法，若此法因故无法适用则再依XX法，若此法因故无法适用则再依XX法……2.实例：无条件的选择适用冲突规范：结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。

有条件选择适用冲突规范：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。

涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

范围：冲突规范所要调整的法律关系或法律问题。

系属：是冲突规范中指明对涉外民事关系应如何适用法律的部分。

连接点：又称连接因素，是指把特定的民事关系与某种法律连接起来的一种事实因素。

如国籍、住所或居所、营业所、物之所在地、行为地、法院地、仲裁地等。

注意：①一个冲突规范至少须有一个连结点②连结点不能随意选择（形式价值与实质价值分析）连接点的分类：①客观连结点(国籍、经常居住地、物之所在地等)与主观连结点（当事人意思自治等）②动态连结点（国籍、经常居住地等）与静态连结点（婚姻缔结地、法人登记地等）冲突规范的软化处理：①采用灵活开放的连结点——意思自治、最密切联系②选择适用多个连结点③连结点含义的多样化④分割范围,细化法律关系8、司法解释第10条第十条有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。

9、所有学说和学者的名字1.法国①杜摩兰——主张扩大“人法”适用范围，提出并强调“意思自治”。

②达让特莱——他站在杜摩兰的对立面，反对契约当事人实行“意思自治”，极力推崇属地原则。

2.荷兰①胡伯——“国际礼让说”德国②萨维尼——法律关系本座说——“哥白尼革命”创造性地提出了“法律关系本座说”彻底走出了巴托鲁斯的思维路径，故其理论被喻为国际私法中的“哥白尼革命”。

且其理论对后世影响很大，“法律关系重心说”、“最密切联系说”都受到影响。

3.英国戴赛——既得权说（既得利益说）该理论的核心是，法官只负有适用内国法的任务，他既不能直接承认或适用外国法，也不能直接执行外国的判决。

但为了保障合法法律关系的稳定性，对于依外国法有效设定的权利，应该坚决加以维护。

4.美国①柯里——“政府利益分析说”②里斯——“最密切联系说”5.意大利巴特鲁斯（国际私法之父）——法则区别说开始关注法律的域外和域内效力10、7个系属公式和各自的范围系属公式：就是一些解决法律冲突的方法经过长期的发展逐渐公式化、固定化，这类系属表达即被称为系属公式。

系属公式适合解决同类性质法律关系的冲突问题。

常见的系属公式：属人法、物之所在地法、行为地法、法院地法、旗国法、当事人合意选择的法、最密切联系地法属人法：常用国籍、住所、惯常居所三个连结点。

主要用于解决人的身份、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。

物之所在地法：主要用于解决物权关系的法律冲突，特别是不动产物权的法律冲突问题。

法院地法：主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的问题。

行为地法：该公式起初主要用于确定行为方式的有效性，后来也用来解决行为内容方面的法律冲突旗国法：常用来解决船舶、飞行器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突。

当事人合意选择的法律：即“意思自治”原则，主要用于解决涉外合同的法律适用问题。

最密切联系的法律：在合同领域采用比较多，一些国家把它用于侵权行为和家庭关系等方面。

11、民用航空法、海商法的三个法条民用航空法关于民用航空器的所有权，第185条规定：“民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律。

”关于民用航空器的抵押权，第186条规定：“民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。

”关于民用航空器的优先权，第187条规定：“民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。

”中国《民用航空法》第189条规定：“民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法。

民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。

”海商法关于船舶所有权，第270条规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。

”关于船舶抵押权，根据第271条的规定，船舶抵押权也适用船旗国法律，但该条同时规定，船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。

关于船舶优先权，第272条规定：“船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。

”《海商法》第273条规定：“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。

船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。

同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。

”第274条：共同海损理算，适用理算地法律。

第275条：海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。

12、涉外继承“同一制”和“区别制”的利弊区别制：利：判决能在外国得到承认和执行。

弊：当被继承人的财产由动产和不动产组成并且位于几个国家时，采用区别制将使法律适用问题变得复杂并且可能导致不合理的结果。

同一制：利：①适用上的简便易行。

②在同一制下，一项遗嘱处分的有效或无效，一个人有无继承资格，都将由一个法律作出裁判，这样显然可以避免在采用区别制时常碰到的麻烦和困扰。

弊：①适用法律的机械性和单一性②如果被继承人留下的不动产不在其国籍或住所国境内，而且被继承人国籍国或住所国和遗产所在地国关于不动产继承的实体法有很大差别，那么根据被继承人属人法对位于外国的不动产继承所作出的判决就不一定能为该外国所承认和执行。

总结：在继承准据法上，无论采用区别制还是同一制，都存在自身的缺陷和不足，为求二者的适当协调，在涉外继承方面，许多国家都接受反致和转致。

我国涉外继承的方法：我国基本采用“区别制”我国无人继承的理论：我国处理涉外无人继承遗产，应遵循以下原则：有条约规定应按条约处理，无条约规定依《法律适用法》第35条规定：无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。

13、国籍、住所、最密切联系、意思自治定义国籍：是一个人作为某一国家国民并隶属于该国的一种法律身份或法律资格，是区分内国人与外国人、无国籍人的根本标志。

国籍的积极冲突与消极冲突的解决:国籍积极冲突的解决:①内国国籍优先原则②最后取得的国籍优先③当事人住所或惯常居所所在地国籍优先④与当事人有最密切联系的国家的国籍优先国籍消极冲突的解决:①住所地国家的法律②所地国家的法律③法院地法住所：住所是指为使法律关系集中于一处而确定的自然人或法人的地址，是公民生活和进行民事活动的主要基地或中心场所。

最密切联系定义：最密切联系原则是指就某一法律关系在当事人没有选择法律或选择无效的情况下，由法院在与法律关系有联系的国家中，选择一个与该法律关系本质上有重大联系，利害关系最密切的国家的法律予以适用的一种准据法的确认方法。

意思自治定义：国际私法上的意思自治原则，是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。