第一章国际私法的概念

对现有国际私法的具有代表性的评价：对于大多数人来说，国际私法是一座古老而又神秘的象牙塔。

“古老”：近800年的历史。

“神秘”：它主要由抽象、深奥的理论构架而成，从头至尾充满分歧与争议，如同一座迷宫。

“象牙塔”：它是中世纪欧洲大学的产物，此后也主要由各国教授精心培育，理论探讨远远多于实践操作，法官与律师由于种种原因，还在有意无意的回避具体案件中的国际私法问题。

我们学习国际私法必须面临和解决的问题?☐国际私法到底是一门怎样的法律部门与学科？☐它调整何种社会关系，包括哪些规范，它的性质和功能是什麽？☐它真得犹如前人所描述的那样是一座神秘的象牙塔，为司法实践惧怕并逃避吗？经典案例☐原告中国一经销商与被告在澳大利亚公司签订了一项代理协议，选择香港法律作为该代理协议的准据法。

☐根据该协议，代理人(原告)将在香港和东南亚寻找买主购买在澳大利亚的土地，当代理人要求取得佣金时，委托人(被告)主张，该代理人不能取得佣金，因为该代理人没有得到澳洲法律所要求的充当不动产代理人的许可证，而且，协议约定的佣金额超过澳大利亚法律所允许的最高限额。

经典案例☐一个住所在法国的法国籍男子在19岁时与一个住所在英国年满25岁的英国籍女子结婚，他们是在英国按英国方式举行的结婚仪式。

☐该婚姻随后在一件由该男子提起的诉讼中被法国法院宣告无效，因为该婚姻与法国男子的住所地法——法国法相抵触。

☐按照《法国民法典》第148条之规定，年龄在21岁以下的人结婚，须征得父母的同意。

而且，法国法把父母同意识别为未成年人结婚的必要条件，应该依当事人各自的属人法。

☐然而，英国法则把父母对未成年人婚姻的同意识别为婚姻形式问题，应该依婚姻举行地法调整。

☐因此，1908年英国法院在受理此案时，对法国法院的判决未予承认，确认了诉讼当事人之间的婚姻。

第一章国际私法概念☐第一节国际私法调整对象☐第二节国际私法的范围☐第三节国际私法的渊源☐第四节国际私法的基本原则☐第五节国际私法学第一节国际私法调整对象一、国际民商事法律关系的概念和特征（一）概念:国际民事关系是指法律关系中的主体、客体、内容中含有一个或一个以上涉外因素（foreign elements）的民商事关系。

对一个国家而言,就是涉外民商事法律关系。

1 、主体涉外：主体一方或双方是外国的自然人、法人（有时也可能是无国籍人、外国国家或国际组织）；或者一方或双方为住所、惯常居所或营业所在国外的自然人、法人。

2 、客体涉外：3 、内容涉外：法律事实发生在外国。

（二）特征（与国内民事关系比较）1、国际性：本质上体现国家之间的关系。

2、广义性：民事、商事；国际民事诉讼、国际商事仲裁程序关系；3、冲突性：法律适用、平行诉讼、域外送达与取证二、法律冲突及产生的原因☐（一）法律冲突的类型☐1、公法冲突与私法冲突☐2、空间冲突、时际冲突和人际冲突☐3、平面冲突与垂直冲突（二）法律冲突国际私法中的概念:法律冲突（conflict of laws）是指对于同一涉外民事关系，由于各国法律规定的不同且都主张对它管辖，从而产生的法律适用上的冲突。

（教材p7）私法冲突空间冲突平面冲突case：中国某进出口纺织品公司诉某法国人案归类：私法、空间、平面冲突☐中国公司——法国人（19岁）↓在中国染料价格暴涨买卖纺织品染料合同↓法国人拒绝履行合同1、对于本案中法国人是否有民事行为能力的问题，中、法两国民法规定不同：18岁/21岁。

2、中法两国民法都主张对该问题行使法律的效力范围管辖权（1）法国民法典第3条：有关能力的法律适用于全体法国人，不管他为于何处。

（2）中国民法通则第8条：本国法律对在中国的外国人有效。

※适用法国法还是中国法：即法律适用上的冲突。

（三）产生的原因1.国际民事法律关系的大量产生；2.在同一个国际民事法律关系中有关国家的法律对同一个问题的规定不同；3.在国际民事法律关系中一个国家法律的域外效力与另一个国家法律的域内效力会产生冲突。

受案法院在一定条件下承认外国法律的域外效力。

三、国际民事法律关系的调整途径（双边与多边性质）☐(一)冲突法调整,即间接调整。

在国内立法或国际条约中，制定法律适用原则，按照所指定的那个国家的实体法，具体确定当事人的权利与义务。

国际私法中最主要方法。

●不动产继承适用不动产所在地法。

( 二)实体法调整,又称直接调整.即在国际条约和国际惯例中制定统一实体规范,直接确定当事人的权利与义务。

19世纪以后。

★两者不能同时适用.先直接,后间接.☐（三）直接适用法的调整（直接调整方法）☐1、概念：是指国家为保障政治、经济和社会的重大利益而制定的，无需经过冲突规范的指引，可径直适用于国际民事法律关系的强行规范。

☐2、特点：国内法、预防法律冲突、属地主义☐如：我国的三资企业法☐★将其纳入国际私法的范围存在争议第二节国际私法的范围（P6、9）国际私法的范围有两种含义：——调整对象的范围。

即涉外民事关系中的哪些问题由国际私法来调整。

——国际私法规范的范围。

即国际私法由哪些规范所组成。

一、国际私法的规范(一)外国人民事法律地位规范(二)冲突规范(三)统一实体规范(四)国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范人体构造论有关国际私法范围争议的焦点：1、有关国籍问题的法律规范是否属于国际私法的范围？（适用当事人本国法为常用的冲突规范，因此国籍冲突问题与法律适用密切相关。

）2、外国人法律地位规范是否属于国际私法的范围？（外国人民事法律地位问题的解决是法律冲突产生以及解决法律冲突的前提。

）3、国际民事程序规范是否属于国际私法的范围？（程序问题与法律适用问题密切相关，归入国际私法范围一并研究是有利、方便的。

）4、统一实体规范是否属于国际私法的范围？（从发展的眼光看，是解决法律冲突的更优路径。

）＃关于国际私法范围问题的总结性观点☐1、国际私法的范围是指国际私法包括哪些规范、包括什么内容的问题。

☐2、人们对国际私法范围的争论，其本原在于对国际私法调整对象、调整方法认识上的差异。

☐3、从发展的眼光、维护国际私法体系完整性的角度，支持大国际私法的观点。

☐4、但不排除随着国际经济、政治及法律科学的发展，学科还会发生的整合与分化。

例如，国际商法的独立与分离。

第三节国际私法的渊源国际私法的渊源是指国际私法规范的表现形式。

双重性：国际、国内多样性：制定法、判例法、习惯法、学说与理论差异性：一、国内渊源（一）国内立法:最早的表现形式，最主要的渊源。

1、散见式：1804年《法国民法典》2、专章专编式：我国《民法通则》第8章；《海商法》第14章；《票据法》第5章；《民诉法》第4编；《仲裁法》第7章。

3、法典式：1896年《德国民法施行法》（二）国内判例：英美法系国家的主要法源；大陆法系国家也起重要作用。

二、国际渊源：（一）国际条约：作为国际私法渊源的国际条约是指国家之间缔结的统一国际私法规范的协议。

1、统一冲突法条约：海牙国际私法会议2、规定外国人民事地位的条约3、统一实体法条约4、国际民事诉讼与商事仲裁程序条约（二）国际惯例：国际惯例是在国际交往中经过长期反复的实践逐步形成的，被人们普遍接受的行为规则。

1、分类：强制性、任意性2、效力途径：间接途径——当事人协议选择直接途径——国内立法、国际条约三、学说和一般法律原则☐（一）学说：（第二章国际私法的历史）☐18世纪以前是渊源；☐19世纪后在英美法系国家仍起法律渊源的作用；☐我国不承认☐（二）一般法律原则：☐持肯定态度本节知识结构总结☐国内立法（含司法解释）☐国内渊源☐国内判例（我国不承认）☐国际私法的渊源国际条约（我国参加缔结）国际渊源国际惯例（概念理解）国际条约、惯例的适用学说与一般法律原则第四节国际私法基本原则（自学）☐一.尊重国家主权原则☐二.平等互利原则☐三.重点保护弱方当事人合法权益☐四.维护和促进国际民商事交往发展的原则原则三在现代国际私法中的表现☐在20世纪的最后四分之一时期内，越来越多的法律选择规则更为公开和直接地有利于法律争议中的一方当事人。

☐被支持的当事人可能是侵权行为的受害者、被扶养人、消费者、受雇佣人，或其他任何在法律体系中被认为是弱者的当事人，他们的利益被认为是需要保护的。

☐——[美]西蒙尼德斯《20世纪末的国际私法——进步还是退步？》☐举例：1980年罗马《合同之债法律适用公约》1980年罗马《合同法律适用公约》对消费者和个人雇佣人的特殊保护☐罗马公约在合同法律适用上的基本原则：☐1、当事人的意思自治☐ 2、缺乏意思自治，适用最密切联系原则☐罗马公约第5、6条对弱者的保护：☐1、对消费者合同意思自治选法的限制：当事人的选法“不得剥夺消费者惯常居所地国的强制性规则所给于他的保护”。

☐ 2、当事人的选法“不得剥夺雇佣合同客观自体法（最密）的强制性规则所给于他的保护”。

第五节国际私法学一、国际私法的名称（“一门从书名页就有争论的法律学科”——[德]卡恩）1、法则区别说（theory of statutes）2、冲突法/法律冲突法（conflict of laws）3、私国际法（private international law）4、国际私法（international private law）5、涉外私法（foreign private law）6、外国法适用论（application of foreign law）最有代表性的三个名称☐1、Conflict of Laws:荷兰的罗登博（Rodenburg）于1653年首次提出。

胡伯（Huber）、萨维尼（Saving）、戴西（Dicey）等国际私法泰斗认可，后者建议命名为Choice of law。

在美国使用广泛。

☐2、Private International Law：美国的斯托（ Joseph Story）于1834年首次提出。

在法国等大陆法系及英国等较为流行。

☐ 3 、International Private Law：德国的雪佛（Schäffer）于1841年首次提出。

德国、中国、日本、俄罗斯、东欧等国广泛使用。

二、国际私法的性质实体法还是程序法？国内法还是国际法？☐(一)国内法学派。

认为国际私法属于国内法性质。

☐ 1.国际私法与国内民法所调整的对象一样,都是民事关系;☐ 2.国际私法的渊源主要是国内法;☐ 3.涉外民事法律关系的争议一般由一国的法院或仲裁机构解决;☐ 4.国际私法规范的制定取决于一国的意志.☐(二)国际法学派。

认为国际私法属于国际法的性质。

理由：1.2.3.4.☐(三)二元论（折中学派）。

国际私法是兼具国际法与国内法特点的独立法律部门。

☐＃国际私法的性质结论：☐国际私法既有公法性质，也有私法性质；☐是程序法与实体法的融合体；☐既有国际法性质的一面，☐又有国内法性质一面，☐具有二元性质。