(整理)司法考试合同法总则.

司法考试合同法总则听课笔记
一、合同的分类
（一）有名合同与无名合同
1.有名合同，即法律民已命名的合同。

2.无名合同，即法律上尚未确定一定名称的合同。

（1）借用合同：
指以非消费耗物的使用权为标的合同。

借用与租赁的区别：租赁有租金、有对价；而借用无对价。

借用无对价决定了借用合同是单务的、无偿的、实践性的合同。

（2）消费借贷合同：
借贷与借用的区别：借用不转移所有权，借贷要转移所有权。

消费借贷：以可消耗物的占有使用为目的的合同。

例：甲乙为邻居，甲借乙10斤米，该借米合同即消费借贷合同。

消费借贷与借用的区别：借用是无偿的；消费借贷可能是有们的，可能是无偿的。

一般认为，消费借贷合同是诺成合同。

区分有名、无名的意义：无名合同的适用规则，这规定在《合同法》第124条，有两个规则：第一，无保合同当然适用合同法总则；第二，比照分则中最相类似的规定适用。

例：借用合同比照，租赁合同的规则适用。

（二）单务合同与双务合同
1.如果双方都负有义务，为双务；如果仅有一方负有义务，为单务。

2.常见的单务合同有：保证合同、借用合同、赠与合同、民间借贷。

3.区分单务、双务的意义：履行抗辩权只能发生以双务合同中。

（三）有偿合同与无偿合同
1.划分标准：是否支付对价。

2.无偿合同包括：保证合同、借用、赠与
3.可为有偿也可为无偿的合同：民间借贷、保管合同、委托合同。

对于这类合同，如果当事人没有特另约定的话，法律推定为无偿。

4.区分有偿、无偿的意义。

有偿与无偿的当事人承担的责任不同：对于有偿合同，其违约责任原则上采无过错原则；对于无偿合同，无偿的一方实行过错原则，并且无偿的一方只有故意或重大过失而导致对方损失的情况下，才承担责任。

例证：合同法第189条、第374条、第406条。

（四）诺成合同与实践合同
1.诺成合同：指经过要约、承诺阶段，双方意思表示一致就可成立的合同，又称不要物合同。

2.实践合同：指除双方当事人意思表示一致以外，还需要有标的物的交付才能成立的合同，又称要物合同。

3.公认的实践合同有：动产质押、定金、借用、保管、民间借贷。

注意：根据《民法通则若干问题的意见》第128条规定，“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。

”据此，赠与合同是实践合同。

但是，按照合同法185条规定，赠与合同显然是诺成合同，应以合同法为准。

（五）要式合同与不要式合同
1.要式合同：指法律明确规定必须采用特定形式的合同。

2.不要式合同：指法律不要求采用特定形式的合同。

二、合同的形式
合同的形式可分为口头、书面和默示形式。

一般情况下，合同的形式属当事人自由选择的范畴。

因此，现在的大多数合同均属不要式合同。

要式合同包括：（1）担保法上的所有合同（保证、抵押、质押、定金）、金融机构的借款合同、建筑工程合同、融资租赁合同、技术开发合同、技术转让合同，这些合同要求必须采用书面形式；（2）特殊的需要登记、批准的合同，包括：专利权转让合同、商标权转让合同，以不动产或汽车、轮船等重要的动产抵押的合同、中外合资经营企业合同、中外企业合同。

注意：房屋买卖合同、城市私有房屋租赁合同不属于登记、批准的合同。

关于“要式”的规定属强行性规定。

如果未采用法律要求的要式，合同原则上不成立、不生效。

考试点在于例外。

例：甲乙双方通过电话协议完毕，约定6月8日订立书面合同。

6月1日，甲通过电话要求乙履行，乙将货物（如100吨货物80吨）发了过去，后甲再要求乙履行剩下20吨货物，乙表示无货，不履行。

甲要求乙承担违约责任。

该案如何解决？关键在于看合同是否成立，该合同属要式合同，双方示订书面合同，按照原则是不成立，但是，一方履行了主要义务，另一方接受了，这样合同视为成立。

默示：
默示分为有两种：一是作为的默示，一是不作为的默示。

这里特别注意：一般情况下，沉默没有任何意义。

例：试用买卖。

试用期满，是否购买完全取决于试用人，不得有任何限制。

法律规定沉默有意思表示效力的情形极少。

沉默仅仅在两种情况下才有意义：
（1）法律有明确规定；
（2）当事人事前有约定。

三、合同的内容
合同法第12条是建议性条款，并不是要求每一合同都必须具备第12条规定的八大条款才成立。

合同双方当事人就有关内容没有约定或约定不明，可以根据合同法第61条、62条确定。

例：甲乙之间订立合同，甲出卖货物给乙，但双方未约定履行地点，如何建议？根据合同法第62条的规定，如果是出卖永恒，则不动产所在地为履行地；如果出卖面粉，则出卖人所在地为履行地，即甲所在地；乙交付货物的地点为接受货物的一方所在地，也即甲所在地。

这是一个重要考点。

第62条第（六）项也是一个重要考点：履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

四、要约与承诺
（一）要约
1.要约与要约邀请的区别：
（1）合同法第15条第1款规定的4个意思表示，都是要约邀请。

（2）商业广告原则上是要约邀请，例外构成要构，从考试角度讲，常见的是构成要约。

商业广告是否构成要约，主要是看是否符合第14条规定的2个条件：一是内容具体确定，二是商业广告的发布人有接受拘束的意义。

（3）商业广告的受要约人是不特定的。

（4）悬赏广告：指内容是以对方完成某种行为发布方给付一定价金的广告。

只要一方完成了悬赏广告发布人规定的行为，就有权要求报酬。

2.要约的撤回与撤销
要约的撤回与撤销的区别以及要约生效的时间。

例：6月1日，甲给乙发出一个要约，6月3日到乙方。

由于我国要约生效采用到达主义，6月3日要约生效。

6月3日之前，甲可以书面形成撤回要约。

撤回的对象尚未生效的要约。

要约生效，有两层含义：
（1）甲要接受自己要约的拘束，不可能撤回，撤销也要受限制；
（2）乙取得承诺的权利。

在要约生效后乙尚未作出承诺之前，如果甲否认自己的意思表示，这就是撤销。

撤与撤销形式上表现为时间的不同，实质上表现为撤销的意思不同：前者适用于未生效的要约，后者否认的是已经生效的要约。

重点掌握第19条不可撤销的要约。

根据第19条的规定，在以下三种情况下不可以撤销要约：
（1）要约明确规定承诺期限的；
（2）以其他形式明示要约不可撤销；
（3）受要约方有理由认为要约不可撤销，并为履行作了准备工作。

例1：甲6月1日给乙发出一个要约，明确规定不必须在6月10日前作出承诺。

例2：甲6月1日给乙发出一个要约，写明不可撤销。

例3：甲发生一个要约的，表示一定静候乙的回复。

乙已经购买了原材料。

（二）承诺
1.承诺的主体
第21条的规定：承诺是受要约人同意要约的意思表示。

例：甲向乙发出要约，乙未置可否，丙见到，给甲回信，表示完全同意。

问：甲丙之间的合同是否成立？丙的承诺新要约。

承诺的主体仅限于受要约人（商业广告例外）。

2.承诺的期限
承诺的期限规定在第23条、28条和29条。

（1）甲明定承诺期限；
（2）甲没有明定承诺期限：如果要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，当事人另有约定的除外；以非对话方式作出的，承诺应在合理期限内作出。

承诺迟到：
第28条、第29条分别迟到的两种原因。

（1）由于送达人原因导致迟到
承诺原则：是有效的，除非要约人及时表示反对。

（2）承诺人自身的原因导致迟到
原则上构成新要约，除非要约人明确表示接受。

3.承诺的内容
合同法第30条、第31条。

第31条规定：实质性变更的新要约。

第32条规定：非实质性变更为承诺。

但有两种例外：一是要约人及时表示反对，一是要约表示不得对要约的内容作任何变更。

例：甲给乙发出一个要约，乙全部承诺，但又加了一个条款，要求甲提供原产地证明。

这是非实质性变更，如果甲没有表示反对，就产生两个效力：第一，合同成立；第二，甲方提供原产地证明这个义务订入合同，成立合同的内容。

例：（2000年试题）下列承诺有效的有：
附条件的承诺是否是有效的承诺？不一定，因为附的条件可能是实质性需要，也可能是非实
质性变更。

4.承诺的生效
第26条，“到达主义”，但是，根据第32条，书面合同自当事人双方签字或盖章时合同成立。

例1：甲向乙发出要约，乙的承诺6月9日到甲处，双方6月18日在合同书上签字盖章。

这时，6月18日是合同成立的日期。

例2：（1999年试题）北京碧新公司与上海浦东公司签订合同，双方意思表示一致后，碧新公司于6月1日签字盖章，发给乙方（浦东公司），6月3日到达乙，乙当天签字盖章，回寄给甲方，6月7日到达甲方。

问：合同何时成立？乙方签字盖章时合同就成立，即6月3日合同成立。

注意：签字盖章有两种方式：
（1）同时签字盖章；
（2）意思异地：一方先签一方后签。

后一方签字盖章完成时，合同就成立。

第33条：要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。

五、格式条款
格式条款：是指一方预先拟订的、反复使用的，另一方只能表示同意或不同意的条款。

注意：应将格式条款与合同的范本区别开来。

1.成立和生效规则
第39条对格式条款的成立有两个要求：
（1）提供格式条款的一方有义务提请对方注意格式条款中的免责和限责条款。

（2）应对方的要求予以说明。

2.第40条规定：格式条款的无效。

3.第41条对格式条款的三个解释规则
（1）不利于提供格式条款一方；
（2）普通条款优先；
（3）按照通常理解。

通常结合保险法加以考查。

六、缔约过失
（一）缔约过失责任的适用
1 欺诈
2 恶意磋商
3 其他违背诚实信用原则的行为
例：乙丙谈判欲结成商业联盟，甲不愿乙丙联盟以不利于己，于是提出优厚的条件，诱使乙推掉与丙的订约机会。

后甲明确告知乙不再签订合同，这就是恶意磋商。

（二）缔约过失责任与其他责任的关系
例1：如果甲乙之间没有缔约关系，甲通过不正当手段（如扮成清洁工等）窃取乙商业秘密。

只能追究甲的侵权或不正当竞争责任。

如果甲乙之间有缔约关系，还可追究缔约过失责任。

例2：甲去商场买东西，在买好东西准备离开或正在谈价的时候，因地滑或踩着西瓜皮而滑倒摔伤。

对商场既可追究侵权责任，又可追究缔约过失责任。

例3：乙从一地到另一地，顺便穿过甲商场，结果踩着西瓜皮摔伤。

只绝对甲追究侵权责任。

例4：甲乙之间谈判，乙收买甲的一个员工丙而获得甲的商业秘密。

乙构成不正当竞争、侵权、缔约过失；丙作为甲的雇员承担劳动法上的责任，乙丙成为共同侵权的连带责任。

（三）缔约过失责任的承担：
赔偿信赖利益的损失。

例：甲为恶意蹉商，乙的损失包括：
①签订合同的有关费用，最信赖利益的损失。

②机会的损失，是信赖利益的损失。

③履行利益的损失。

这不是信赖利益的损失。

七、合同的成立与生效
（一）合同成立与生效的关系
分三种情况：
1、第44条第1款：合同自成立时生效。

绝大多数合同均是选择。

2、合同成立但不生效。

成立而不生效的合同有：
①附始期的合同。

例：甲乙6月30日签订租赁合同，约定甲父亲死亡时生效，这就是附始期的合同，如果甲父亲7月15日死亡，该合同于7月15日生效。

②附生效条件的合同。

例：甲乙之间6月30日订立合同，约定：如果甲儿子结婚，就可搬进去住。

③需要履行登记、批准手续的：中外合资、中外合营、转让专利权、转让商标权、抵押。

3、有些合同虽成立，但永不生效。

例：中外合资、中外合营合同，提交成都市外经委批准，但外经委认为该合同属污染项目，则该合同无效。

总结：合同生效，合同一定成立；合同成立，但未必生效。

八、合同的效力分类
按效力分，合同可分为4种：有效合同、可变更可撤销合同、无效合同、效力待定合同。

（一）效力待定合同：
指合同合法，但欠缺某一个生效要件，需补正已生效的合同。

具体包括三种情况：
1.第47条：限制民事行为能力人订立合同；
2.狭义的无权代理人订立的合同；
3.第51条：无权处分的合同。

（二）无效合同
1.无效合同有五种情况：（合同法52条）内容违法而无效
（1）以欺诈、胁迫手段订立合同损害国家利益。

（2）合同法形式掩盖非法目的。

例：甲乙双方签订房屋买卖合同为了避税，把一部分房款打入装修费用，但后来甲装修：水平很低远未达到装修费用，于是乙提起诉的。

（3）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益。

（4）违反公共利益。

（5）违反法律、行政法规：这里的法律指狭义的法律，即全国人大及其常委会制定的法律。

2.其他也属无效合同的情况：
（1）当事人不具备相应的行为能力；一是无行为能力人订立的合同，但纯受利益的合同（如赠与）例外。

二是法人违反合同法详解（一）第10条的规定，即企业法人违反国家禁止经营、限制经营、特许经营的，也是无效。

注意：如果法人仅仅是超过其登记的经营范围，合同有效。

例：装修公司装修大楼后，把木地板卖给了物业公司。

据查，装修公司的经营范围并不包括买卖木地板，该合同仍然有效。

（2）形式违法：法律规定必须履行特殊的形式，不履行形式则合同无效。

（三）可撤销合同
1.第54条。

有五种情形：欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平。

2.考查角度：主要是民法通则意见第67-72条。

（1）以欺诈为例。

根据民法通则意见，构成欺诈，有四个要件：
①一方主观上有欺诈故意。

②客观上实施了欺诈行为。

③因一方的欺诈而使另一方陷入了错误认识。

④由于错误的认识而作出了违反其真实意志的意思表示。

例1：甲在火车上买烟（称红塔山，10块钱1条），乙系一老烟民，上前花10块钱买了一条，甲乙之间的合同效力如何？
甲有欺诈的故意，但乙并未陷入错误认识，不构成欺诈，因而不是可撤销合同。

例2：甲乙两厂订立合同，约定卖给乙进口奶粉若干，但后来交的货是国内奶粉，由于国内奶粉畅销，乙收下国内奶粉并卖出，现甲乙产生纠纷，如何解决该合同？乙并未陷入错误认识，不构成欺诈，不属可撤销合同。

例3：毛纺厂与服装厂订立合同（样品买卖）卖方依合同的约定交付了样品给服装厂，后来又按样品交付了10万米的纯毛料，服装厂加成衣销售。

消费者反映说不是纯毛。

送权威机构检验，发现8%的晴纶，如何解决？不构成欺诈，而是重大误解。

例4：甲乙约定买卖竹签10捆，一根竹签1元，甲方交付了10捆竹签，但每捆100根。

但乙认为每捆应为10根，这是重大误解与合同详解的问题，又是欺诈。

（2）胁迫也是4个要件：
①一方有胁迫故意。

②实施了胁迫行为。

③由于一方的胁迫使对方陷入恐惧。

④由于恐惧而作出了违反其真意的意思表示。

（3）重大误解与显失公平的关系
相同点：从结果看，均为显失公平。

区别：显失公平仅仅是讲结果不公平；而重大误解不仅仅是结果不公平，而且在理解上双方发生了差错，重大误解发生往往是受害人自己的原因。

3.撤销权
（1）主体：撤销权仅限于当事人
①在重大误解、显失公平的场合，双方都有撤销权。

②欺诈、胁迫、乘人之危：受害人享有撤销权。

（2）撤销权与变更权的关系
①当事人请求变更的，法院不待撤销
②当事人请求撤销的，法院可以酌情予以变更或撤销
（3）撤销与无效的关系
区别：法官可主动主张无效，但不能主动撤销。

联系：
①一理被撤销或主张无效后，均有溯及力
②效果上，产生返还财产责任→不当得利
③一方有过错，应赔偿对方损失→缔约过失责任
4.解决争议条款的独立性
（1）解决争议条款：第126、128条
第128条：协商条款。

当事人约定，一旦双方发生纠纷，双方协商解决。

协商不成，可约定仲裁、诉讼等。

第126条：涉外合同的当事人还可以选择法律适用条款。

（2）合同无效被撤销或终止，不影响合同中独立存在的，有关解决争议方法的条款的效力。

九、合同的履行
（一）合同履行的原则：
按第60条的规定，有两个原则：
1、适当原则。

每一个环节都应符合合同的要求。

适当原则包含实际履行原则。

实际履行原则强调的是，只要合同能够履行，就要求实际履行，违约方不得以其他方式代带实际履行。

例：万国总部大楼有三层，还有其他用户也在该大楼，现在，楼主找到一个大公司，欲把整栋楼都包给该公司5年。

于是，楼主给各承租户发了通知，表示愿意承担四个月的违约金责任，只要大家于8月1日前搬出。

各租户不愿要违约金，而是继续承租。

这时，法律支持租户一方。

2.诚信原则。

（1）附随义务：通知、协助、保密等义务。

附随义务与主给付义务相对应。

（2）附随义务与主给付义务的区别：
A. 违反主给付义务，一方当事人可以行使履行抗辩权；
B. 仅违反附随义务，不得行使履行抗辩权。

（二）抗辩权
1、同时履行抗辩权
（1）同时履行抗辩权：是指当事人在同时履行的情况下，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。

（2）“同时履行”有两种情况：①双方当事人约定同时履行；②约定不明或没有约定，法律推定为同时履行。

注意：当事人双方均享有同时履行抗辩权，仅发生在同时履行的场合。

2.先履行抗辩权
（1）权利主体：后履行的一方当事人
（2）与双方违约的关系
例1：甲交货迟延了一周，乙仅支付50%的货款，其他拒不支付。

此即双方违约。

例2：按约定甲应于6月1日交货，但甲到9月1日才交货。

乙10月1日付款，而非在待定的7月1日付款。

这里乙不是违约，是后履行抗辩。

3.不安抗辩权
例：6月1日甲应先履行，一个月后乙才履行，但是，6月1日时甲发现乙存在第68条规定的情况。

这时甲享有不安抗辩权，可暂时中止履行。

并通知对方提供担保。

若对方不提供担保，甲可解除合同。

注意：
①只有先履行一方才享有不安抗辩权。

②有两个阶段。

如果甲刚证明乙存在第68条的情形，就解除合同，将不受法律支持。

如果事后证明乙不存在该情形，甲应承担违约责任。

（三）第三人代为履行（合同法第64、65条）
（1）第三人代为履行
例：甲乙之间签订合同，约定中第三人丙交货给乙。

这时，丙就被称为代为履行第三人，又称履行辅助人。

（2）第三人代为履行不同于债务转让。

第三人并非合同当事人，不承担违约责任。

例：甲乙之间合同约定甲交货给乙，乙告诉甲将货交给丁即可，丁就是代为受领第三人。

如果甲交货不合格，则甲应向乙（而非丁）承担违约责任。

十、合同的保全（第73-75条）
1.代位制度
因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可代位行使债务人的债权。

“怠于”有特殊含义：唯有以诉的仲裁的方式追讨债权，才是“非怠于”；否则，均为“怠于”。

（1）代位权的实现条件：
①甲乙之间的债务必须合法存在
②甲乙之间的债务必须到期
③甲丙之间的债务必须到期
④甲怠于行使到期债权
⑤甲的怠于行使已经危及到乙的债权实现
（2）代位之诉：
①当事人：原告为债权人，被告为次债务人，原来的债务人成为第三人。

②管辖法院：被告所在地法院
③如果债权人胜诉，诉讼费用由次债务人承担
④如果原告胜诉，被告直接向原告支付
⑤原告胜诉后，未参加诉讼的原债务人的其他债权人请求偿还债务，原告并不享有优先受偿权，而应按比例清偿
⑥原告因代位之诉所支付的有关费用可优先受偿
⑦债权人在自己的债权范围内提起代位之诉，这时，债务人也对次债务人提起诉讼，不能合并处理，应告知债务人另行起诉。

2.撤销制度
（1）撤销之诉与代位之诉的区别：代位之诉针对的是债务人以消极方式逃避债务，而撤销的诉针对的则是债务人以积极行为逃避债务。

（2）引起撤销之诉的情形有三种：
①债务人放弃到期债权
②债务人无偿转让财产
③债务人以明显的低价转让财产
（3）撤销之诉的效力：使债务人的行为无效。

（4）撤销之诉的程序问题：
①当事人：原告为债权人，被告为原债务人，受让人或受益人为第三人；
②管辖地：被告所在地，即原债务人所在地；
③如果原告胜诉，诉讼费用由被告承担；
④期间：撤销之诉的诉讼时效为1年，撤销权的除斥期间为5年。

十一、债权转
1.债权转让协议签订后，原债权人就不再是当事人，而受让人成为新的债权人。

2.债权转让协议无须债务人同意，但是，不得增加债务人的负担。

3.债权转让应当通知债务人，该转让对债务人生效；未经通知，该转让对债务人不生效。

“对债务人不生效”，是指债务人同原债权人履行债务，原债务人必须接受。

“对债务人生效”，是指债务人只能对新债权人履行。

如果债务人仍向原债权人履行，引起的效力有：
①原债权债务仍然存在；②原债权人可以拒绝受理；
③如果原债权人受领，原债权人与债务人之间就产生不当得利关系。

4.债权转让的无因性：
例：甲将10吨货物让给乙，而乙将100吨货物赠与丙，后丙杀害了乙的儿子，乙享有撤销赠与的权利。

乙行使撤销权后，乙丙之间的赠与合同就不存在，这时，乙不能主张甲将货物交付于丙的行为无效。

债权转让的无因性，即：只要转让成立，事后发生的原因行为无效，不影响债权转让的效力。

5.债权转让后，债务人的权利（第82、83条）
债务人有两个权利：
①抵销权援用
②抗辩权援用
十二、债务转让
例1：乙已将货款交付于甲。

甲于交货之前与丁签订协议，约定：甲向乙交付10吨一级茶叶的义务由丁承担。

这就是债务转让，丁成为新债务人，而甲退出新债权债务关系，在这种情况下，债务转让，务必经过债权人乙同意，否则无效；一旦经债权人同意，一切风险由债权人承担。

例2：甲欠乙10吨茶叶，甲将部分债务转让给丁，这时，甲并未退出原债权债务关系，仍是债务人，丁也成为债务人。

在这种情况下，债务转让无需经过债权人乙同意。

三、债权债务一并转让
又称概括转让。

分为协议式的概括转让和法定的概括转让。

例1：甲乙之间签订合同，甲未交货，乙未付款，这时，甲与乙签订协议，把自己的债权债务一并转移给丁。

这就是协议式的概括转让。

丁取得获得货款的债权，交付货物的债务。

在这种情况下，必须经过乙的同意。

例2：甲乙签订合同以后，甲分之为丙、丁的公司。

这时原来由甲对乙享有的债权，现由丙、丁享有连带债权；反过来，原来由甲承担的交货债务，现由丙、丁承担连带债务，乙可要求其中的任何一个来履行交货义务。

这就是法定的概括转让。

继承也可能会产生法定的概括转让。

十三、合同的消灭
（一）合同消灭的原因包括
①清偿：双方均履行完毕；②解除：提前终止合同关系
③抵销；④提存；⑤免除；⑥混同。

（二）合同的解除
1.分类
（1）协议解除：当事人协商一致，可以解除合同、
（2）单方解除。

根据解除权的来源，单方解除又分为：
a.约定解除：（第93条第2款）当事人事先约定一方解除合同的条件，该条件成就时，解除权人可以解除合同
b.法定解除：（第94条）一方根本违约。