计算机软件著作权侵权与违约竞合下的选择诉讼手段

计算机软件著作权侵权与违约竞合下的选择诉讼手段长昊律师事务所专注商业秘密、软件网络著作权、反不正当竞争侵权与维权邱戈龙余谭生编注我国对计算机软件实行著作权保护，但由于计算机软件与一般作品存在一定的区别，因此国务院单独制定了《计算机软件保护条例》，即计算机软件受《著作权法》保护的同时，还受《计算机软件保护条例》的保护，如《计算机软件保护条例》中做出规定的，从其规定，没有规定的则依照《著作权法》的有关规定。

可见，计算机软件在当代科技与经济高速发展中地位十分显著，而计算机软件著作权侵权纠纷诉讼率也在近年不断地升高，大部分软件著作权侵权纠纷案件都是权利人或者侵权人法律意识不强，对复制、盗版软件的授权不清晰，导致在无意中被侵犯或侵犯了软件著作权。

什么是著作权法意义上的侵权行为？侵权行为是一种侵害他人权益的行为，因此侵权行为也可以称为一种侵害行为，这可以从词源学上得到一定程度的印证。

中文的“侵权行为”一词“最早于清末编定《大清民律》草案时才开始应用。

”但是在旧中国民法中对侵权行为的概念却缺乏明确的界定。

我们不对“侵权行为”一词的历史做过多的解释，毕竟这不是我们的主要目的，我们应当从更为具体的方面去学习侵权行为，也即从著作权法的角度去解读侵权行为的法律意义。

著作权法所称的侵权行为是指违反著作权法规定的义务，侵害他人依著作权法享有的人身权或财产权的行为。

如果侵害他人的财产权是直接基于违反合同义务发生的，这种行为通常仅视为违约行为，而由行为人承担违约责任。

在一般情况下，构成侵害著作权或与著作权有关的权益而应承担侵权责任的行为，应具备下列条件：具有违法性。

著作权法规定具有某种特定资格的公民、法人或非法人单位享有著作权或与著作权有关的权益，也就规定了一切他人相对的不得加以妨害的义务。

违反这些义务，就违反了法律。

在某些情况下，法律没有规定他人相对的义务，也就不发生违法行为。

例如，使用不受著作权保护的作品或材料，进行法律不要求经著作权人许可的使用，实施著作权或与著作权有关的权益控制范围之外的行为，均不属于著作权法上的侵权行为。

有损害事实的客观存在。

损害是指行为造成他人的财产上的损失或精神上的损害。

损害是违法行为的客观后果。

如果某一行为正在计划当中，尚未造成损害事实，就不构成侵权行为。

例如，出版社擅自将作者的一部书稿取走，准备出版，但由于某些主观上的原因最终没有出版，因而不构成侵权行为。

但如果已经出版，即使一本书也未卖出，也应认为构成侵权。

由于计算机软件是一种实用工具,创作它是为了满足实际运行的需要,而并非为了表达思想、感情。

因此软件作品的精神权利远不如它的经济权利重要。

相应地,法律对于软件作品之精神权利的保护就比对一般的作品之精神权利的保护为弱。

例如,《条例》中就没有规定保护作品完整权,也没有规定作为精神权利的修改权。

和损害事实有因果关系。

也就是说，实施某一行为是造成损害事实这一结果的原因。

例如，某乙基于某甲的一部作品改写成另一部作品，擅自交一家出版社出版，某乙这一行为引起损害事实，因而具备侵权行为的一个条件。

如果某乙仅为练笔，基于某甲的一篇文章改写成另一篇文章，并不打算发表，而被热心的某丙见到后，擅自推荐给报社刊登出来，应该认为某丙的行为和造成甲的损害事实有因果关系。

至于某乙仅为练笔的改写，应属于合理使用范围，与损害事实没有必然的因果关系。

实施行为的人有过错，或虽无过错，但仍依法承担民事责任。

也就是说，行为人在实施某一行为时明知行为的损害后果，或者应当预见到而没有预见到，或已预见到而轻信能够避免。

例如，某出版社或个人明知某一作品有著作权，或者过于主观根据地以为它没有著作权，而未经著作权人同意就出版了该作品，这种故意或者过失就是过错，因而具备侵权行为的一个条件。

如果某出版社在不知情和作者乙进行担保的情况下出版作者乙的作品，而后有作者甲提出作者乙的作品是侵权产物后，出版社立即停止出版并调查核实，出版社就没有过错，通常仅由作者乙承担侵权责任；如果出版社没有停止出版，在作者乙的作品确是侵权产物情况下，出版社就有过错，因而与作者乙作为共同侵权行为人负连带赔偿责任。

此外，如果法律明确规定行为人即使无过失，也要承担损害赔偿责任，行为人实施的也是侵权行为。

什么是著作权法意义上的违约行为？违约行为是指合同当事人违反合同义务的行为。

违约行为是违约责任的基本构成要件，没有违约行为，也就没有违约责任。

著作权法意义上的违约行为，最核心的组成要素应当是存在著作权许可使用合同，有合同才有约定，有约定才可能出现违约行为，否则，一切都免谈。

著作权许可使用合同是指作为许可人的著作权人与被许可人之间就作品使用的期间、地域、方式等而达成的协议。

其中，有权许可他人使用作品的一方当事人被称为许可人，许可人通常就是著作权人，而根据合同授权获得作品使用权的一方当事人被称之为被许可人。

著作权许可使用合同主要包括下列内容：许可使用的权利种类。

我国《著作权法》规定了复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等著作财产权，著作权人均可以许可他人使用。

因此，著作权许可使用合同必须明确授权被许可人以何种方式使用其作品，比如授权改编，则应明确许可改编人将作品改为何种形式。

当事人在签订合同时必须明确许可使用的权利种类。

许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权。

这一条款是明确许可使用的权利的性质。

因著作权许可使用既可以是专有许可使用，也可以是排他许可使用，还可以是普通许可使用。

不同性质的许可使用合同，双方当事人享有的权利对于医院管理信息软件只处于研究阶段，并未进行实际的销售。

1998年6月底7月初，B公司、A公司与Y医院分别派员共同赴Z医院（A公司的软件开户）考察医院管理信息系统。

共花费2万余元，上B公司承担。

1998年7月16日，C（甲方）与B公司（乙方）签订了一份《医院管理信息系统合同书》。

该合同的附件一“系统模块功能”列出了门诊、住院、药库管理、病案管理、信息查询、统计、质量控制、人事管理、财务管理、物资管理、院长查询、医务管理、全公司职工、供属信息库存量及系统管理等模块。

1998年7月22日，A公司（委托方，甲方）与B公司（代理方，乙方）签订了一份《X市A软件有限公司代理协议书》（以下简称《代理协议书》），约定甲方授权乙方在S省地区内代理销售“A医院管理信息系统”（简称产品），未经甲方事先书面授权，乙方在合同的全部期限内不得代理、生产或经销与产品相竞争的任何产品。

若乙方有下列侵权行为，则应按10万元赔偿甲方损失；未经甲方同意在甲方开发的软件上署名或涂改甲方开发的软件上的署名；未经甲方同意复制或部分复制甲方的软件产品；未经甲方同意向公众发行、展示甲方软件的复制品；未经甲方同意向任何第三方办理甲方软件的许可使用或转让事宜。

乙方按向甲方购买模块的价格作为取得佣金的依据，销售金额大于20万，佣金按40%提取等。

该合同自1998年7月22日起生效，合同有效期一年。

同日，B公司（甲方）与A公司（乙方）又签订了一份《技术销售合同》。

该合同约定，乙方将软件A医院管理信息系统的使用技术、使用权转让给甲方，乙方保留该软件的所有权和著作权（具体模块见附件），合同总金额7万元。

软件安装时间期限为1998年10月31日。

1998年7月23日支付3万元作为定金，系统安装完毕支付3万元，系统验收完毕运行半年后支付1万元。

合同生效日期为1998年7月23日。

附件写明：就Y职工医院项目，甲方向乙方购买以下模块：门诊模块、住院模块、药库模块、报表系统模块、财务模块、器械模块、查询模块、系统管理。

另病区管理模块由乙方负责实施一个病区，其余由甲方负责开通。

1998年7月23日，B公司付给A公司软件款3万元。

B公司为Y医院安装的“医院管理信息系统”中，住院模块、药库模块和病区模块等三个软件模块使用的是A公司的软件，其他如检验科，放射科，CT等软件模块系B公司自行开发。

B公司在Y医院软件系统中将信息系统的封面署名改成了B公司。

1999年1月7日，Y医院付给B公司5万元。

1999年2月8日，Y医院付给B公司10万元。

1999年3月2日，Y医院支付B公司一期软件开发安装费19.2万元（分三张发票）。

1999年7月4日，B公司在《YZ晚报》刊登招聘启事，称“B科技致力于医院信息管理计算机系统( HIS)的研制和开发，如今已建成了多个大，中型医院管理信息系统，因发展需要，公司招聘如下人员……”。

一审法院判决：一、被告B公司应向原告A公司支付尚欠的软件款4万元；二、B公司应向A公司支付违约金10万元。

案件受理费6440元，由B公司负担。

二审诉辩观点：上诉人B公司不服原审法院判决，向法院提起上诉称：1．-审法院认定事实错误：(1) -审认定上诉人尚欠软件款4万元无依据。

根据销售合同规定，系统安装完毕支付3万元，验收完毕运行半年后，支付1万元。

而至今被上诉人未按合同约定支付全部模块，也未安装完成一个病区，且未办理系统竣工验收，因此，上诉人现无付款义务。

且一审时，A公司并未提出4万元的诉讼请求，一审法院的判决超出当事人的诉讼请求，违反法律规定。

(2) -审法院以上诉人在《YZ晚报》上刊登的招聘启事判定上诉人构成违约，违背了法律原则。

上诉人在招聘启事中的自诉只是一种商业上的不当宣传，并非事实。

(3)上诉人在Y医院的管理系统上署名是被上诉人确认的行为。

双方在Y医院演示软件产品时，均是被上诉人亲自将医院系统软件署名为上诉人，从而使Y医院确信该系统软件的署名为上诉人，并与上诉人签订合同。

甚至，被上诉人的法定代表人带其他客户到Y医院实地考察、参观，被上诉人对系统软件上加署上诉人的名称均予确认，并无异议。

2．一审判决有误：一审法院认定技术销售合同》与《代理协议书》性质不同，是各自独立的合同是正确的，但以两份合同所涉及的主体相同，标的有类似之处，而认定上诉人在履行《技术销售合同》时．其行为应受到《代理协议书》中有关规定的制约，是错误的。

合同既然是独立的，其行为就应受各自合同条款的约束，即代理协议书的违约条款只能约束和调整上诉入在代理法律关系范围内的行为。

而上诉人在履行销售合同时，不应受代理协议书中违约条款的制约。

况且，决定两份合同是否具有互补性，不应是合同主体的相同或合同标的类似，应是合同关系的法律性质。

故一审法院的判决是错误的。

被上诉人A公司未作书面答辩，其口头答辩认为：原审法院认定两个合同没有关联，且不支持A公司要求B公司偿付16.2万元软件款是错误的。

请求二审法院依法判决。

当事人在二审中争议的主要焦点是：《代理协议书》与《技术销售合同》的关系及更改署名是谁的行为。

二审庭审中，双方当事人对一审法院认定的合同签订情况，B公司与Y医院合同签订及软件安装情况等事实的认定没有异议，法院亦予以认定。