设立中公司法律问题研究
公司法的重要课题与争议探讨公司法中的争议问题和相关研究
信息披露与透明度要求
信息披露制度
公司应建立完善的信息披露制度，确保所有与公司经营相关的信息能够及时、 准确、完整地传递给股东和其他利益相关者。
透明度要求
公司应提高信息披露的透明度，通过定期报告、临时公告等方式，向公众展示 公司的财务状况、业务运营、治理结构等方面的信息，增强公众对公司的了解 和信任。
包括申请、受理、审查、 决定等阶段。
审查要求
评估并购交易对市场竞争 的影响，确保不会损害消 费者利益和社会公共利益 。
豁免情形
部分符合特定条件的并购 交易可申请反垄断审查豁 免。
跨境并购涉及法律问题探讨
法律适用
涉及不同国家法律体系 的选择和适用问题。
外汇管制
跨境并购需遵守外汇管 制规定，确保资金合规
股东会职责
作为公司的最高权力机构，股东 会负责审议和批准公司的重大决 策，如选举和更换董事、监事， 审议批准公司的年度财务预算、
决算方案等。
董事会职责
董事会是公司的决策机构，负责 制定公司的战略规划和业务计划 ，监督公司的日常运营和管理， 以及代表公司与外界进行沟通和
协调。
监事会职责
监事会是公司的监督机构，负责 对公司的财务和业务状况进行监 督，确保公司的决策和运营符合
公司设立条件及程序
公司设立条件
包括股东人数、注册资本、公司章程 等方面的要求，不同国家和地区的公 司法规定不尽相同。
公司设立程序
通常包括申请公司名称、提交公司章 程、注册登记等步骤，需要遵循相关 法律法规的规定。
资本制度类型与特点
法定资本制
要求公司在设立时必须一次性缴足注 册资本，确保公司资本的真实性和稳 定性。
部分公司在治理结构上存在缺陷，如内部人控制、信息披露不充分 等，损害了公司和股东的利益。
公司瑕疵设立法律后果的比较研究及完善
公司便不会因为设立过程 中的瑕疵而被撤销。这一原 上述情形的由公司登记机关责令改正 ； 二是罚款 ， 即对
则有 一定 的优 点 ， 更 多层 面 的是 为公 司考量 ， 有 助 于推 虚报注册资本的公司 ，处以虚报注册资本金额百分之
动公 司的发展与成长 ， 带动市场和贸易的繁荣。但是 ， 五以上百分之十五以下的罚款 ；对提交虚假材料或者 它的缺点也显而易见 ， 就是不利于债权人权利的保护 ， 采取其他欺诈手段隐瞒重要事实 的公司 ，处以五万元 给债权人 的交易带来极大的风 险。当债权人不确定该 以上五十万元以下的罚款 ； 三是情节严重 的， 撤销公司 公司是否真正合法时 ，便会花费人力物力去了解该公 登记 或者 吊销 营业执 照 。
公 司 的设 立是 一 系列 的法 律 行 为 ，是 指 设立 人 依 疵是指公司的设立行为不符合一定 的客观条件 ，如缴
照公 司法的有关规定 ，在公 司成立之前为组建公司进 纳出资不足或设立的程序不符合法律规定。 行的 、 目的在于取得法律主体资格 的活动 。 作为法人的
一
２ ． 程序 瑕 疵 和 实体 瑕疵 。程 序 瑕 疵是 指 公 司 的设
１ ． 主 观瑕 疵 和客 观 瑕疵 。主 观瑕 疵 是指 公 司 发 起 各个 国家 都采 取 了什 么样 的措施 进 行 补 救 或 者处 罚 ，
‘
谗 ‘ ２ ０ １ ３ ・ ３
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１ ４３ －
ＣＡＮＧ Ｓ ＡＮＧ
英美 法 系和 大陆法 系 的处理 方法有 所不 同。
１ ． 英 美 法 系公 司瑕疵 设 立的 法律 后 果 。
存在不符合公 司法规定的条件和程序而设立公司的情 而让 公 司继 续 经营 ，如 缴纳 出资不 足 的可 以补 足 出资
设立中公司的民事责任探究——路径与选择
2010年第3期(总第78期)黑龙江省政法管理干部学院学报J ournal of H ei l ongj i ang A dm i ni s t ra t i ve C ad r e I nst i t ut e of Pol i t i cs A nd LawN o．32010(S t I mN o．78)设立中公司的民事责任探究——路径与选择赵艳秋(哈尔滨理工大学法学院，哈尔滨150040)摘要：公司设立是公司独立人格产生的必备过程，公司设立制度是公司人格形成的基础。
设立中公司作为一种重要法律实体，其民事责任是相关法律问题的核心。
首先明确公司设立行为的性质与分类；其次对公司设立成功时和设立失败时的民事责任归属加以界定；最后通过对立法、司法实践考察进一步探究设立中公司的民事责任。
进而选择一个理想模式，最终将设立中公司这一制度纳入公司法框架。
关键词：设立中公司；民事责任；路径选择中图分类号：D F5文献标志码：A文章编号：1008—7966(2010)03—0088一04一、公司设立行为的性质与分类(一)公司设立行为的性质公司设立行为并非都是民事法律行为，如申请公司设立登记、申请股份发行等均属行政法上的行为。
但公司设立行为的核心内容是民事法律行为。
关于这种行为的性质，学理上尚有不同认识。
归纳起来主要有三种观点…：1．契约行为说。
该说认为发起人协议、公司章程都是以当事人的合意为基础，并对当事人发生拘束力，因而属于契约行为。
因此，该学说认定公司设立行为是当事人意思表示各异，同时却又相互对应的契约行为，契约当事人各负对等给付义务呤】。
该说混淆了发起人为设立公司而订立的发起人协议与公司的设立行为二者的界限。
2．单独行为说。
该说认为设立行为是每个行为人各自的单独行为，围绕取得公司法人资格这一共同目标而发生的竞合。
单独行为导致每一个行为人的单独责任，单独行为围绕共同目的导致单一责任的连带，所以，每一个设立人就设立行为的债务负全部给付责任"】。
关于公司法务中存在的疑难问题探讨
现代经济信息关于公司法务中存在的疑难问题探讨郑赛君 中国电信股份有限公司莆田分公司法律事务室摘要：本文简单介绍公司法务的基本概念，根据公司法务的特点，提出其中存在的疑难问题，包括股东自身利益与公司运行间的矛盾、债权人与公司发展间的联系、企业内部员工间产生的法律纠纷，并且针对上述问题，分别从资源配置、管理机制、法律意识多个方面，提出具体对策。
关键词：公司；法务；资源配置中图分类号：D922.29 文献识别码：A 文章编号：1001-828X(2019)034-0274-02引言近年来，我国经济发展良好，企业规模与经济实力不断扩大与强化，公司法务在此过程中将发挥出越来越重要的作用。
实际应用期间，公司法务往往会存在的部分问题，阻碍着相关工作的正常开展。
基于此，法务部门有必要展开深入研究，充分发挥出法务的作用。
一、公司法务公司法务主要负责企业运行中的法律应用，利用专业的法律知识，对企业业务开展全过程进行监督管理[1]。
法务既有利于企业的经济运行、经济效益划分，同时又可促使企业发展与社会主义经济建设相适应。
为了全面提升法务在公司发展中的实用性，需对法务特点有一个科学把握，法务基本特征包括以下几点：1.系统性。
公司法务将我国宪法作为法律依据，综合其他经济管理法，围绕企业发展结构实现有效的经济调节，优化企业经济管理，有效调节内部经济应用中的管理矛盾；2.法律性。
公司法务具有较强的法律效益，具有一定的法律性；3.多领域。
随着各行业对法务重视的不断提升，法务应用范围逐步扩大，已经延伸至众多领域，具有多领域特点。
当前我国企业发展期间，如若不加以防范，则容易面临潜在的法律风险。
企业依照规模与经济实力，可视情况成立专门的法务部门，调配法务人员。
我国大型企业通常设有专门的法务机构，或聘请专业律师，但小型企业多缺乏此方面的管理，法律意识较弱。
根据相关调查显示，我国企业日常运营期间对法律事务的投入平均费用，占据企业总收入的0.1%，国外发达国家关于此方面的投入所占比重为1%左右。
公司的设立方式及存在的问题
公司的设立方式及存在的问题摘要：公司的设立时有多重选择的方式，每个方式都有自身的有点与缺陷。
但是综合而说，募集设立具有发起设立无可比拟的优越性，在广泛募集社会资金的方面。
公司设立过程是一个繁琐的过程，对于公司的组织定性也不够明确，使得公司的设立过程中有很多模糊之处。
本文将就这两个问题进行阐述。
关键字：募集设立；发起人；设立公司一、公司的设立方式公司设立的方式可以分为以下两种：（l）发起设立。
亦称单纯设立，是指发起人认足公司的全部资本而设立公司。
这种方式各种类型的公司都可采用，而无限公司、两合公司、有限责任公司由于都具有相当程度的封闭性，因而只能采取这种方式设立。
①（2）募集设立。
亦称募股设立、渐次设立、复杂设立，是指发起人只认足公司资本总额的一部分，其余部分向社会公开募集股份而设立公司。
定向募集公司的存在有一定的社会背景，但是定向募集方式确实具有发起设立和社会募集设立所不具备的优点，特别是在股票市场尚未充分开放的情况下，公司可以不受股票发行配额的限制，通过向特定对象发行股份的方式达到筹集资金和改变企业单一的产权结构的目的，又可以掌握公司股权的主动性，同时，还可以在条件具备时转化为社会募集公司。
但是定向募集设立也有其弊端，主要表现在透明度不高，公司内部职工股和个人股之间待遇相差悬殊，甚至有可能造成我国公司形态和证券市场的混乱。
募集设立具有发起设立无可比拟的优越性，在广泛募集社会资金的方面。
它可以通过发行股份的方式充分吸收社会的闲散资金，在短期内筹集设立公司所需要的巨额资本，缓解发起人对公司的出资压力，便于公司的成立。
当然募集设立有其弊端：这种设立方式需要向外募集股份，还需要开创立大会，在审批程序上也比较复杂，而且还可能受到国家金融政策的限制。
②由于股权的高度分散，不利于发起人对公司的控股权。
相比较发起设立，募集设立究竟有哪些存在好处呢？其一，有助于募集资本以满足法律对公司最低注册资本额的规定。
但是，对于不受机构投资者青睐的项目或者希望保留控制权的企业家而言，公开募集设立仍具有难以替代的作用。
论设立中公司的法律人格
作者简介 ： 张秀宏 （９ ７ ） 女 ， １６ 一 ， 黑龙江绥化 人 ， 师， 讲 主要从 事民商法研究 ； 王立争 （ ９３ ， 山东济南人 ， １ ８ 一） 男， 讲师 ， 京航空航天 大学 北 博士研究生 ， 主要从事民商法研 究。
第 ５期
张秀宏 ， ： 等 论设立 中公 司的法律人格
・ １・ ７
至于设立 中公 司 的终 止时 刻 ， 因设立 中公 司 则 命运 的不 同而 有差 别 。设 立 中公 司 的命 运 无非 是
公 司是市场 经济 最重 要 的微观 基础 ， 组 织健 其 全 、 为规 范是 市场 经济 健康运 行 的重 要保 证 。但 行
公 司这一 市场 主体 并不是 骤然 出现 的 ， 在其 成 立 之
前有 一个 漫 长而 复 杂 的设 立过 程 。从 法 律 的 角 度
不 同 的承担机 制 ， 正是 由于 设立 中的公 司作 为一 种 特 殊 的法 律 主体 的权 利 能 力 和 责 任 能力 并 不 完 备
而 引起 的 。 设 立 中公 司 是在 公 司设 立 过 程 中出 现 的一 种
观 察这 一过程 ， 是 发 起 人 依 照 法律 的规 定 ， 建 就 组
一
过 渡性 的社 团 ， 此 学界并 无 争议 。但 在具 体 界 定 对 设 立 中公 司 的概 念 时 ， 疑 应对 其 始 于何 时 、 于 无 终 何 时 的 问题进 行 框 定 。对 此 问题 ， 界 聚讼 纷 纭 ， 学
第 ２ 卷 第 ５期 ９ ２０ ０ ９年 ９月
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Ｖ０１２ ． ． ９ Ｎｏ ５ Ｓ ｐ ２０ ９ ｅ． ０
公司设立中的民事责任
关于股份有限公 司发起人 的资本充窘责任 ， 司法》 《 公 也作 了明确规
定。 公刮法 》 ９ 条规定 ：股份有限公司成立后 ， 《 第 ４ “ 发起人未按照公 司章 程 的规定缴足出资的 ， 应当补缴 ； 其他发起人承担连带责任 。 股份有限公 司成立后 ， 发现作为设立公 司出资 的非货 币财产的实际价额显著低于公 司章程 所定价 额的 ， 当由交 付该出资的发起人补 足其差额 ； 应 公司设立 时的其他发起人承担连带责任。” （ ） 二 出资违约责任 发起人 的出资违 约责任 是指出资有瑕疵 的发起人对出资没有瑕疵
的发 起 人 基 于 发 起 人 协 议 而 承担 的一 种 责 任 。
１ 任的性质 。顾名思义 ， 司发起人 的出资违约责任乃是一种违 责 公 反 契约 所 生 之 责 任 。 ２ 任的适用。有 的学者认为发起人的出资违约责任仅存 在于公 司 责
未成立 、 解散或被撤销等场合 ， 因为公司成立 之后不按规定 出资的发起 人仅 向公 司承担义务 ， 而不再向其 他按规定 出资的发起人承担义务 。笔 者认 为 ， 公司发起人的 出资违约责任不仅存在 于公 司未成立 、 同时也存 在于公 司成立之后 。 因为在公 司成立时虽然章程生效并成为调整公 司各
● 经 济 与 法
《 经济￣｝０９ ２０ 年第 １ 期 ２
设 互 ▲
设立中公司主体法律问题研究
易 的 第 人 ， 尤 为 重 要 。确 立 了设 立 中 公 司的 法 律 地 位 ， 都 就 避 免 了在 公 司设 立 过程 巾 ．所 有 的权 利 义 务 都 先 行 归 属 于 发
得 法 人 资 格 为 目的 ． 尚未 取 得 法 人 资 格 的 过 渡 性 组 织 。设 但 立 中 公 司 的产 生 有 着 很 重 要 的 意 义 。有 了它 ， 公 司的 设 立 过 存
关 键 词 ： 司 ； 起 人 ； 立 中公 司 ； 公 发 设 法律 地 位 ； 司成 立前 合 同 公 中 图分 类号 ： ２ 文 献 标 识 码 ： 文章 编 号 ：６ ３ ９ ９ ２ ０ ） １ ０ ６ — ２ Ｄ９ ３ Ａ １ ７ －１ ９ （ ０ ９ １ － ０ １ ０
作 者 简 介 ： 燕婷 （９５ ， ， 南 洛 阳人 ， 士 ， 阳 师 范 学 院 （ 南 安 阳 ４５ ０ ） 法 学 院讲 师 ， 事 民 商 法 学 教 学 梁 １７ 一）女 河 硕 安 河 ５０２政 从
与 研 究
收 稿 日期 ： ０ ９ ０ — ５ ２ ０ — ５ ０
在公 司 的设 立 过 程 中 ， 司 尚 未 产 生 时 ， 了 公 司 的成 立 公 为 所 进 行 的 一 系 列 活 动 都 应 该 以发 起 人 的 名 义 来 进 行 ， 而 在 设 立 程 序 中 发 起 人 为 公 司 而 取 得 的 财 产 首 先 应 归 到 发 起 人 名 下 ． 设 立 登记 完毕 之 后 ， 由发 起 人 向 公 司 移 转 。这 种 程 序 待 再
公司员工法律意识存在的问题与对策研究
公司员工法律意识存在的问题与对策研究
公司员工的法律意识存在问题的主要原因可能包括以下几个方面：缺乏法律知识、对法律意识重要性的认识不足、缺乏法律培训和教育、对公司规章制度不了解等。
针对这些问题，可以采取以下对策：
1. 法律培训与教育：组织定期的法律培训，提高员工的法律知识水平和法律意识。
可以邀请专业律师或法律顾问为员工进行培训，传授相关法律知识和案例分析，帮助员工了解法律风险和合规要求。
2. 内部规章制度宣贯：加强对公司的内部规章制度的宣贯。
可以通过员工手册、内部邮件、公司公告栏等方式，向员工普及公司规章制度的内容和相关法律法规的重要性，让员工清楚了解公司内部规范要求。
3. 建立法律咨询渠道：为员工提供法律咨询的渠道。
可以设立专门的法律咨询热线或邮箱，员工可以随时咨询与工作相关的法律问题，及时获得专业的法律意见，避免违法行为的发生。
4. 强化纪律管理：建立健全的纪律管理制度，对违法违纪行为进行严肃处理。
通过严格执行纪律处分制度，对违法违纪行为给予适当的处罚，起到警示作用，提高员工的法律意识和遵纪守法意识。
5. 激励合规行为：通过建立激励机制，鼓励员工保持合规行为。
例如，设立奖励制度，对员工在工作中积极遵守法律法规和公司规定的行为进行表彰和奖励，提高员工合规意识。
需要注意的是，公司应当根据自身情况和业务特点，量身定制合适的对策，并确保对策的实施符合中国相关法律法规的要求。
同时，公司还需加强对法律环境的监测和管理，及时更新公司的规章制度，以适应法律法规的变化。
国有企业、事业单位投资设立公司相关法律问题的研究
国有企业、事业单位投资设立公司相关法律问题的研究国有企业、事业单位投资设立公司相关法律问题的研究引言国有企业和事业单位在我国经济中发挥着重要的作用，它们通过投资设立公司来参与市场竞争，并实现自身的发展目标。
然而，这其中涉及的法律问题较为复杂，需要对相关法律进行深入研究和分析。
本文旨在探讨为国有企业、事业单位投资设立公司相关法律问题的研究。
国有企业投资设立公司的法律问题国有企业作为国家的重要经济实体，其投资设立公司必须遵守我国法律的相关规定。
以下是国有企业投资设立公司的法律问题的研究：1. 企业投资设立公司的法律依据根据我国《中华人民共和国公司法》的规定，企业在投资设立公司时，应当依照法律、行政法规的规定，以及公司法的有关规定履行相应的程序。
国有企业投资设立公司的法律依据主要包括国有企业法、公司法、行政法规等。
2. 投资设立公司的资金来源国有企业投资设立公司的资金可以来自多个渠道，包括企业自有资金、财政资金、银行贷款等。
企业在选择资金来源时需遵守相关法律的规定，确保资金的合法合规性。
3. 公司治理结构国有企业所投资设立的公司，在公司治理结构上有其特殊性。
国有企业应根据法律规定，合理设置公司治理结构，并确保国有企业的参与权益得到充分保护。
4. 投资设立公司的审核程序国有企业在投资设立公司前，需要经过一系列的审核程序，并遵守相关的法定程序和要求。
这其中包括行政审批、公司注册等程序。
国有企业在进行投资设立公司时，要确保程序的合法合规性，确保投资的合法性。
事业单位投资设立公司的法律问题事业单位作为国家的非营利性组织，其投资设立公司的法律问题也需要特别关注。
以下是事业单位投资设立公司的法律问题的研究：1. 事业单位投资设立公司的法律依据与国有企业相似，事业单位投资设立公司的法律依据主要包括《中华人民共和国公司法》、事业单位法以及其他行政法规的相关规定。
2. 投资设立公司的财务管理事业单位投资设立公司时，需要建立独立的财务管理体系，确保投资的合理性和资金的合规性。
公司法公司的设立和组织形式
公司法公司的设立和组织形式公司法是为了规范和保护公司的设立和组织形式而制定的法律法规。
在公司法中，对于公司的设立和组织形式有着明确的规定和要求。
本文将围绕公司法中公司的设立和组织形式展开探讨。
一、公司的设立公司的设立是公司法中的首要步骤，是指企业在法律依据下合法成立的过程。
根据我国公司法的规定，公司的设立需要满足以下条件：1. 设立登记：公司设立需要申请设立登记，并按照法律规定的程序完成相关登记手续。
2. 注册资本：公司的设立需要有足够的注册资本，并按照法定比例缴纳。
3. 公司名称：公司的设立需要确定一个合适的公司名称，并依法进行注册。
4. 公司章程：公司设立时需要制定公司章程，规定公司的经营范围、组织结构和运营规则等内容。
5. 经营范围：公司设立时需要明确经营范围，并依法选择适合的企业类型。
二、公司的组织形式公司的组织形式主要包括有限责任公司和股份有限公司两种形式。
这两种形式在公司法中有着明确的规定和要求。
1. 有限责任公司：有限责任公司是指由发起人共同出资设立、在公司章程中规定以资本为限，股东对公司债务承担有限责任的公司形式。
有限责任公司的组织形式简单灵活，适合中小型企业。
2. 股份有限公司：股份有限公司是指以发起人出资设立，按照公司章程确定的股份比例，股东对公司债务承担有限责任的公司形式。
股份有限公司适合规模较大、资本需求较高的企业。
三、公司的设立和组织形式的选择公司在设立和组织形式的选择上需要根据自身的实际情况和经营需求进行合理选择。
以下是一些应考虑的因素：1. 资本需求：如果企业需要较大的资本投入和融资需求，适合选择股份有限公司形式。
2. 管理成本：股份有限公司的管理相对较为复杂，而有限责任公司的管理相对较为简单。
3. 法律责任：股份有限公司的股东对公司债务承担有限责任，而有限责任公司的股东只对公司债务承担有限责任。
4. 控制权分配：股份有限公司的股权和控制权相对较为分散，而有限责任公司的控制权相对较为集中。
公司章程法律问题研究
公司章程法律问题研究作者：王军武来源：《职业时空》2009年第03期摘要：公司章程被誉为公司的“宪章”，但在实践过程中，公司章程却形同虚设，不利于公司的正常运作。
本文从公司章程的基本理论入手，通过对公司章程的内容及其法律效力进行分析和对章程无效的法律后果及司法救济进行阐述，以期提升人们对公司章程的认识，对增强公司章程的实践性有所裨益。
关键词：公司；章程；司法救济对公司章程的法律问题进行研究，首先从公司章程的基本理论人手，深入分析公司章程的作用和法律效力，能够使投资者和经营者意识到：公司章程作为公司组织和活动的根本准则，既是一种权利约束机制，也是一种权利授予和救济机制。
面对公司章程形同虚设的现实，本文拟对公司章程进行深入分析和研究，以期提升人们对公司章程的认识，增强公司章程的实践性。
一、公司章程的基本理论公司章程是在公司的设立、运营乃至解散整个过程中都不可或缺的重要文件，它既是公司成立的行为要件，也是公司对外的信用证明，同时也是公司对内的管理依据。
对于公司章程的定义，虽然学者们有不同意见，但无论是哪种意见，在以下几方面，都是保持一致的：(1)公司章程是公司设立的必备条件；(2)公司章程对公司及公司的高级管理人员均具有约束力，公司章程的内容涉及到公司法律关系中当事人的基本权利义务，公司当事人均要按照公司章程的规定享有权利并承担义务；(3)公司章程是一种自治规则，是按照公司成员的法律行为而成立的规则，是对公司内部关系进行规范的规则。
基于此，本文公司章程的概念为：公司章程的概念有形式意义和实质意义之分。
形式意义的公司章程，是指关于公司组织和公司行为的基本规则的书面文件。
实质意义的公司章程，则是指对公司及其成员具有约束力的关于公司组织和行为的自治性规则。
公司章程既是公司设立的必要条件，又是公司正常运作的法律依据。
因此，公司章程并非一般性的行政文件，其具有鲜明的法律特征：1公司章程的必要性。
我国新《公司法》第11条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。
设立中公司及其性质与地位的法律解读
公司客观事实上存在 ， 并在社会经济生活 中扮演 定 ， 是有关 的 司法 解释 对 设 立 中公 司 的规 定 已 但 着重 要 的角色 ， 接 影 响着 成 立 后公 司运 行 的稳 经 有所 涉及 ， 最 高人 民法 院关 于审 理公 司纠纷 直 如 定性。由于我 国《 司登记管理条例》 公 规定 ： 未 案件若干问题 的规定 （ （ “ 一） 征求意见稿） ４条 第 经公 司登记 机关 核 准登 记 的 ， 得 以公 司 名义 从 第 ２款 “ 司有 证据 证 明 出资 人或 者 发起 人 冒用 不 公 事经 营活动 。 因此 ， 设立 公 司 的过 程 中发起 人 设立 中公 司 的名义 ， 自己的利 益 与 他人 签 订合 ” 在 为 还 只能 以 自己的 名 义从 事 法律 行 为 ， 在 此过 程 同 ， 而 向公 司转嫁 债务 ， 合 同相对人 知道 或者应 当 且 中发起 人为公 司取得 的财 产 、 享有 的权利 、 担 的 知道 ， 承 公司请求行为人 自行承担责任的， 民法院 人 义务 ， 只能先归 于发起 人 的名下 ， 在公 司取 得独 立 应予 以支持 。 由此 可 见 ， 司 法 实 践 中 ， 国法 ” 在 我 的法律人格 、 获得独立的民事责任能力后 ， 即公司 院是倾 向于承认设 立 中公 司 的法律地 位 的。 设立登 记后 ， 由发 起 人移 交 公 司 。 由此就 会 产 再 解决设 立 中公 司 的相关 问题不仅 仅是 一个经 生这样一 些 问题 ： 首先 是 由于设 立 公 司过 程 中所 济问题 ， 更是一个法律问题。所 以， 在立法上明确 产生的责任也由发起人承担 ， 那么必然使发起人 设立中公司概念及其相关规范体系 。 对确认公司 承担过 大风险 ， 不利 于保 护发 起人 的合法 权益 ， 甚 设立 阶段 的权 利义 务主体 ， 准确 、 时的清理 和简 及
有限责任公司立法研究
有限责任公司立法研究[摘要]有限责任公司的立法研究对完善我国公司法律法规具有重要意义。
有限责任公司的立法应有区别于其他法律的指导思想和定位，并应充分考虑到公司法性质，兼顾效率和公平，为市场经济的发展创造良好的法制基础。
我国有限责任公司法律制度虽已有较大的修改，但仍存在一些规定或制度需要进一步探讨和完善。
[关键词]有限责任公司；立法；人合性；意思自治；改革随着公司制度在现代经济中地位的不断提高，人们对公司法律制度的研究也不断深化与精细。
但这些工作大多集中在股份有限公司方面，特别是上市公司和跨国公司更成为学者的主要研究对象，对于数量众多的有限责任公司则相对关注过少，在理论和实践上都无法应对经济高速发展的需求。
虽然我国新《公司法》对有限责任公司相关问题作出了一些规定，但是有现实需求相比仍显得过于单薄，所以在这种情况下加强有限责任公司相关法律问题的研究就显得很有必要和意义。
一、有限责任公司法律制度具有很强的专业性，所以在立法的过程中必须要考虑到以下几个问题：（一）有限责任公司法的性质问题法律的公法与私法判断问题，影响到立法取向的定位，即社会责任优先抑或投资人利益优先，从而决定了公司法是一部管制法还是自治法。
若将有限责任公司法律断定为公法，则法律会以强制性规定为主，强调国家的行政干预。
在此情况下会给公司的经营带来较高的经营成本，因为在强制性规范的调整下私人的不同需要很难能得到满足，从而导致效率的丧失。
而将有限责任公司法律定位为私法，就会注重对经营者的经营自主权利进行维护，设置相对较为宽泛的法律规定，只要经营者在规定的范围内进行经营活动，行政权力就不会进行干预，从而保证经济活动的活力与效率。
（二）效率与公平问题有限责任公司立法应当着眼于降低公司运营成本，提高经济运行活力即效率问题。
但同时应当考虑到有限责任公司的自身特性，与股份有限公司不同，有限责任公司具有较强的人合性和封闭性。
有限责任公司投资者缺少股份有限公司股东那种宽松的可以自由转让的市场，所以投资者利益一旦被损害，则很难维护。
两大法系关于设立中公司民事责任承担的比较
２０ ０ ９年 ９月
工 会 论 坛
Ｔｒ ｄ ｉｎ ’Ｔｒｂ ｎ ａ ｅ Ｕｎｏ ｓ ｉｕ ｅ
ＶＤ ． ５ Ｎｏ． Ｉ１ ５ Ｓｐ ２ ０ ｅ ．０ ９
两大 法 系关 于设 立 中公பைடு நூலகம்司 民事 责 任 承 担 的 比较
吴 莲 凤
（ 南市历 下公 讧 处 ， 东 济 南 ２ ０ １ ） 济 山 ５ ０ １
［ 摘 要］ 设立 中公 司是一个正在形成 的社会组 织 ， 是一种 待成立但 尚未成 立的公 司 ， 它是一 种不具 备法人 资格 的过渡 性 的组 织。 公 司有效设立后 ， 设立 中公 司的民事责 任如何 承担 ， 是研究公 司民事责任时必须 研究 的问题。英美法 系侧重于对 成立后公司 的保护 ， 而 大 陆法 系 而侧 重 于对 第 三人 利 益 的保 护 。 ［ 关键词 ］ 司； 司有效设立 ； 公 公 民事责任 ［ 中图分类号］ Ｆ １ ［ Ｄ ４ ８ 文献标识码］ ［ Ａ 文章编号 ］０ ８ ６ ５ （０ ９ ０ 一叭３ —０ １０ － １３ ２ ０ ）５ ３ ２ ［ 作者简 介］ 吴莲凤 （９ ７ ）女 ， １６ 一 ， 山东滨 州人 ， 济南 市历下公证处 副主任 、 二级公证 员。
一
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英 美 法 系 国 家 的 立 法 与 司 法 实践
英 美法系 国家对设立 中公 司民事 责任的承担采用 “ 合 同更新 ” 的原则 ， 即成立 后公 司若就 设立 中公 司以公 司名 义所签 订的合同承担法律责任 ， 必须 由成立后公 司与第三 人 签订 合同 ， 并且该合 同条款与设立 中公 司和第三 人签订 的合同条款完全相 同。在此情况下 ， 司对第 三人 承担合 公 同责任 ， 执行 的是 自己与第 三人签 订 的合 同， 是为 了执 不 行设 立中公司与第三人签订 的合 同。同时 ， 司可 以通过 公 明示或 暗示 的协议 、 为 ， 行 使公 司就设 立 中公 司所 签订 的 合 同对 第三人承担法律责任 ， 如果具体情况表 明公 司的行 为是为了与第三人签订一项新 的合 同的话 。１ Ｊ 这一理论起 源 于英 国 １ ８ ８ ６年“ 尔纳诉巴克西特案” １８ 凯 和 ８ ９年“ 阿博 特诉 哈普古 德” ， 案 在随 后相关 的判例 和成 文法进 行 了补 作， 只要将增值的部分估价后从拍卖 所得的价款 中分离 即 可 。而 如果 发 包 人 仅 仅 拖 欠 装 饰 工 程 承包 人 的 工 程 款 ， 而 该建筑物又 被发 包人 抵 押 ， 承包 人应 如 何行 使优 先 受 偿 权 ？通 常解 决 问 题 有 两 种 方 式 ， 承 包 方 与 发 包 方 协 议 将 即 工程折 价和法院依法拍卖 。建筑 装饰工 程一 般与 建筑 物 具有不 可分性 ， 装饰工程 的承包人虽 然按《 同法》 ２ ６ 合 第 ８ 条 的精神 ， 以行使优 先受偿 权 ， 可 但工 程的其 他部 分未 凝 结装饰承包人 的劳动力 价值及原材料价值 ， 不应享有 优 其 先受偿权 。而事 实上 装饰 承包人 又难 以对 自己 的劳动 成 果部分单独行 使 优先权 ， 故装 饰 承包 人 要实 现优 先 受偿 权， 应待抵押 权人 对建筑 物行使 抵押权 时， 自己承包 的 对 装饰工程价值进行评估后 ， 才能对装饰工程价值 部分行使 优先受偿权 。 值得 注 意 的 是 ， ０ ４年 １ ２０ ２月 ８ 日， 高 人 民法 院 最 （０ ４ 民一他字第 １ ２０ ） ４号《 于装 修装 饰工 程款 是 否享有 关 合 同法第 ２ ６条规定 的优先受偿权 的函复》 ８ 中认 为 ，装饰 “ 装修工程属于建设工 程 ， 以适 用《 可 中华 人 民共 和 国合 同 法》 ２ ６条关于优先 受偿 权的 规定 ， 第 ８ 但装 饰装 修工 程 的 发 包 人 不 是 该 建 筑 物 所 有 权 人 或 者 承 包 人 与 该 建 筑 物 的 所 有权人之间没有合 同关 系的除外 。享有 优先受 偿权 的 承包 人 只 能 在 建 筑 物 因 装 饰 装 修 而 增 加 价 值 的 范 围 内 优 先 受 偿 。 ” （ ） 设 工 程 的 分 包 人 不 应 作 为 优 先 受 偿 权 的 行 使 三 建 主 体 根据前文所 述 ， 建设 工程欠 款 优先 权的成 立 ， 因合 须 同之债而生 ， 权利 义 务 的双方 当事人 为 发包 人 与承 包 其 人， 这也是建设工程承包人基 于合同之债而对发包人所 享 有 的一项法定权 利。反之 ， 与发包人 不存 在建设工程合 同 关 系的任何 一方 当事 人 ， 均无法享有 基于合同之债而形 成 的优 先 受 偿 权 。 根 据 《 中华 人 民共 和 国建 筑 法 》 ２ 第 ９条 第
公司设立合法性问题研究
关 键词 公 司设 立 人格 要素 合 ． 法Ｉ ｝ 生 实体要 件 程序要 件 基 金项 目： 本项 目 重庆 市教 育委 员会人 丈社会 科 学研 究项 目支助（ 项 目编 号 ： １ ２ Ｓ Ｋ Ｒ１ ６ ｏ
பைடு நூலகம்
作者简介： 李玲， 重庆广播 电视大学教务处， 副教授， 法学硕士， 主要从事民商法学研究。
两种 形态 。 一人 公 司因财 产难 以界 定而产 生 的人 格混 同 ， 长 期不
称专 有 、 公 司意 思独立 。在此 五要 素中 ， 笔 者认 为股 东有 限责任 被我 国法律承 认 ， 而 随着个 人企业 公司化 的倾 向和 股东退 出等情
和公 司名 称专有 不构 成 司人格 的基 本要素 ， 分析 如下 ： 公 司一 形 的广 泛 出现 ， 积累 的实 践诉 求终 于在 ２ ０ ０ ５ 年《 公 司法》 第 ３次 旦成 立后 ， 以完整 人 的姿态呈 现于 世 ， 用其 全部 法人财 产独 立承 修正 时得 以立法 采纳 。独 资企 业、 合伙 企业 、 国有企业 、 集 体企 担责任， 股 东以 出资 为陬承担 的有 限责 任 已间 隐于 后 ， 转化 为股 业 、 外 商投 资企业 等 企业形 态则 另有规 定 。 东对 公司 的责任 ， 故股 东有 限责任 并非 公司法 律人格 要 素 。 公司 三、 公 司的设 立条 件 公司设立 的“ 本质 在于 使一个事 实上 已经存在或 者正在 形成
步， 到全 国性 的专 业公 司和 各种联 合 公司 ， 再 到股份有 限公 司与
公 司法律 人格 要 素 生 就 是指 公司 得 以取 得抽 象法 律人 格或 有 限责任 公司 ， １ ９ ９ ４ 年《 公 司法》 开始施行 ， 标志 着我 国对公 司的
设立中公司性质研究
商品与质量
２１年４ 干 ０ ０ 月Ｉ
设立中公司性质研究
口 曲姣姣
பைடு நூலகம்（ 东政 法大学 华 上海 ２００ ） ０ ０ ０
摘 要： 公司这一重要 的市场主体并 不是骤然 出现的， 在其成立之前 需要经过一个漫长的设立过程 。 从开始公司设 立到公 司设立登记前存在的实 体， 称之为设 立 中公 司 但是 ， 目前我 国对于设立 中公 司的法律调整并不深入 。 关键词 ： 设立 中公司 《 高人 民法 院关 于适 用＜ 最 中华 人 民共 和 国公司法＞ 若干 问题的规 定 （ ） 中， 三 》 第三 条规 定： 发起 人为设立 公司 以设立 中公司名 义签 订合 同， 公司成立 后承继 合 同的权 利义 务 。对 于此条 ， 多人 依然 表示 质疑 ， 司 很 公 尚未成立 ， 何以公 司名 义签订 合 同？实际 如 上 ， 于设立 中公司 的法律调 整一直 是我 国 对 公 司立法 中的空 白， 完善此方 面立法 的呼吁 声 也颇 高 。 想要 制 定相 关法律 条例 ， 先要 首 对 设立中公 司的概念 及法律 性质作 出界定 。 设立 中公 司的概 念 。 （ ） 立 中公司 的起 点 － 设 设立 中公 司是在 公 司设立 过程 中出现 的一种 具有 明显 的过 渡性 和 阶段 性 的组织 体， 对此学 界并 无异 议 ， 关于 设立 中公 司 但 的起算 点的确 定存 在异议 ， 主要有三 种不 同 观 点 ：、 １ 发起 人订 立公司章程 时 即为设立 中 公 司开始 存在之 时；、 ２发起 人订立 公司章程 并认购一 股以上股份 时 ， 设立 中 公司即开始 存 在 ：、 ３ 发起人订 立公司章 程且第 一次发行 的股份 总 额 己认足 ，设 立 中公 司才 开始存
困境与出路：设立中公司人格研究
公 司是我 国社 会 主义 市 场 经 济 社 会最 重 要 的 商 事 主体 ， 其并 非在 登 记 时 突然 产 生 ， 是在 成 立 之 前 而 经 历 了一个 漫长 而 复杂 的设立 过程 ， 过程也 即公 司 此 渐 次生 成 的过程 。对 在该 过 程 中形 成 的这一 形态 ， 公 司法学 界 一般 称之 为设 立 中公 司。 为此 ， 国新 《 我 公 司法》 为 论 文 写 作 需要 ， 者 将 ２０ （ 笔 ０５年修 订 、０ ６ ２０ 年实施 的 《中 华 人 民 共 和 国 公 司 法 》称 为 新 《 司 公 法》， 以下 同 ） ３条 直 接 规 定 了公 司作 为 一种 企 业 第 法人 ， 有 独立 人 格 ， 具 并用 ４ Ｏ多 个条 款详 细规范 了公 司人 格 的塑造 过程 ， 但对 该 过程 中实 际存 在的设 立 中 公司 是否具 有 法 律 人 格却 没 有 明确 规 定 。这 种 立法 的回避态 度 引起 了理 论 与 实 践 的诸 多 争 议 ， 结 果 其 是： 在公 司人 格塑 造过 程 中 ， 《 司法 》由于不 能确 新 公 定设 立 中公 司在 商事 交易 中 的法律 主体 身份 ， 以不 所 能对设立 中公司 乃至 发起人 、 股人 与 债权人 等各 方 认 利 益进行 有 效保 护 ， 而不 利 于规 范成 立后公 司 的组 进 织 与行 为 ， 护社 会 经 济 秩 序 ， 进 市 场经 济发 展 以 维 促 及法律 目标 实现 。基 于 以上思 考 ， 笔者 以设立 中公 司 人 格 为题加 以研 究 ， 望 通 过 对 新 《 司法 》 关 规 希 公 相 定的 比较分 析 ， 发现 立法 缺陷 ， 出解 决办法 ， 提 以供 司 法实践 参考 。 设 立 中公 司人格 （ ） 立 中公司 人 格 内涵 一 设 １ 律人 格 的一 般 意 义 。 作 为 一 个 人 文 术 语 ， ．法 “ 人格 ” 原本 作 为古 希腊 戏剧 中 “ 员 的 面具 ” 念使 演 概 用， 后来英文 、 法文 、 俄文等纷纷引用 ， 再经过古罗马 哲学 家 的运用 ， 尤其 是 中世 纪 经 院哲 学 的 发展 ， 其词 义 逐 渐 确 定 为 “ 格 ” 即 表 示 理 性 的 、 别 的 存 人 ， 个 在 。 但真 正作 为一 个法 律术 语 ， 人 格” … “ 一词 是 从 罗 马 法来 的。在 古 罗 马 ， 贵族 、 由民 、 隶 ， 有 自 奴 自由民
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设立中公司法律问题研究设立中公司法律问题研究马其家对外经济贸易大学副教授上传时间:2009-1-15 浏览次数:2694字体大小：大中小关键词:设立中公司/法律地位/民事责任内容提要:我国公司法对设立中公司的法律调整一直是一项空白,理论研究也相当薄弱,但实践中与设立中公司相关的法律纠纷却屡屡发生。
因此,有必要对设立中公司涉及的法律问题进行研究。
对设立中公司的认定、法律地位及民事责任等问题进行分析和探讨,其研究结论对完善我国公司设立法律制度和正确处理司法实践中公司设立的问题具有一定的借鉴作用。
我国公司法对设立中公司的法律调整一直是一项空白,理论研究也相当薄弱,但实践中与设立中公司相关的法律纠纷却屡屡发生。
这类纠纷仅仅依靠我国公司法规定的发起人制度来调整是远远不够的。
为了更好地解决公司设立实践中出现的问题,保护第三人的合法权利,保证交易的安全,维护社会经济秩序,有必要对设立中公司涉及的法律问题进行研究。
一、设立中公司的认定所谓设立中公司,是指自订立章程起至设立登记完成前尚未取得法人资格的公司而言[1]。
公司的设立需要经过一系列设立行为,以股份有限公司为例包括:订立发起人协议；订立公司章程以确定公司的种类、名称、经营范围及住所；确定出资总额及出资方式；申请设立登记。
在以募集设立方式设立股份有限公司时,还包括公告招股说明书、认股人认股并缴纳股款、召开创立大会等。
设立中公司是公司设立行为的产物,它的存在起于公司章程制定之时,设立行为的完成将导致设立中公司的消灭。
依据我国《公司登记管理条例》第25条的规定,只有公司营业执照的签发,才表明公司法人资格的真正确立,公司设立行为才真正完成。
因此,公司营业执照签发之日应是设立中公司终止之日。
另外,公司创立大会决定公司不设立,也能导致设立中公司的终止。
从以上分析可以得出,设立中公司一般具备以下两个基本特征:（1）设立中公司的存续具有明显的时间性。
设立中公司以达到公司成立为目的,公司一旦成立,设立中公司因使命完成而消亡。
即使公司因种种原因最终未能成立,设立中公司也因其目的不能达成而进行解散清算,并告消灭。
所以,设立中公司是公司设立过程中的过渡性产物,属于公司正式成立前的预备状态,其存续具有一定的时间性。
（2）设立中公司具有明确的目的性。
设立中公司存在的目的是促成公司的有效成立。
完成公司设立行为进而促成公司成立,使之获得独立参与民商事活动的法律资格,是设立中公司的出发点和最终归宿。
设立中公司的一切活动都围绕该目的展开,从制订公司章程到认缴股份,从设置拟成立的公司机关到完成公司设立登记,不管具体实施设立行为的发起人和认缴股份的投资者各自的内心动机如何,在完成公司设立行为进而促使公司有效成立这一点上,他们的目的是一致的。
公司有效成立,便完成了这一目的,设立中公司即告消灭；公司设立失败,便无法实现这一目的,设立中公司进行解散清算后也告消灭。
二、设立中公司的法律地位设立中公司的法律地位,是指设立中公司能否在法律上作为一个独立的民事主体,享有权利,承担义务。
对于这一问题,按照无权利能力社团说的观点,设立中公司还只是“设立中”的公司,未经登记成立,未取得营业执照,尚未取得法人资格,不享有权利能力和行为能力[2]。
但是,按照德国和我国等一些国家的法律规定,将设立中公司的法律地位界定为无权利能力社团是不适宜的。
如德国法律规定,设立中公司可以在银行开户,享有支票和汇票能力以及在土地登记簿履行登记的能力,可以经营作为出资缴纳的公司或收购的公司,是具有一定的行为能力和意思能力的。
同时,依照德国《民事诉讼法》的规定,设立中公司具有消极当事人能力,即当被告的能力。
它的财产可以被强制执行或宣告破产。
因为在发起人认缴了出资以后,不得随意抽回其出资,设立中公司由此取得了相对独立的财产,从而使其在事实上具有一定的责任能力。
此外,设立中公司还可以进行交易活动,为了进行这种交易活动,可以选任执行董事,由他代表设立中公司,以实现设立阶段的行为能力[3]。
德国法的这些规定表明设立中公司是具有一定的权利能力的,只是其行为能力受到法律的严格限制,限定在促成公司最终成立这一目的范围内。
我国《公司法》中虽然没有“设立中公司”这一概念和专门的规定,但相关法律允许设立中公司从事一定范围的行为:如公司发起人或认股人用现金或货币缴纳股款的,可以凭设立公司证书在银行开立专用账户,并将股款缴入账户；发起人用实物、知识产权或者土地使用权抵作股款的,应当依法办理其财产权的转移手续等。
而且,国务院《企业法人登记管理条例》作为国家的行政法规,实际上是认可设立中公司的存在的,如该条例第36条规定,经国务院有关部门或者各级计划部门批准的新建企业,其筹建期满1年的,应当按照专项规定办理筹建登记。
此外,在实践中以设立中公司名义所进行的活动大量存在,纠纷也不少。
这些规定和实践表明,设立中公司作为一个事实上和法律上都存在的组织,在法律上赋予其一定的权利能力是可行的。
因此,笔者认为,应该修改公司法,赋予设立中公司一定的权利能力和行为能力,且将其限定在促成公司最终成立这一目的范围之内。
如果赋予设立中公司一定的权利能力和行为能力,那么设立中公司与公司有什么区别呢？两者的主要区别是,设立中公司存在于公司设立阶段,仅仅是公司成立前的预备状态。
虽然设立中公司有特定的权利能力和行为能力,但这些能力仅局限于为公司成立的目的范围之内,还不具有独立的法律人格。
而公司是设立登记后正式成立的公司,当公司成立时,设立中公司消灭；公司拥有独立的法律人格,其财产独立于公司成员的财产,其人格独立于公司成员的人格。
公司可以自己的名义独立对外交往,以自己的财产独立承担责任。
三、设立中公司行为的民事责任在公司设立阶段,无论是发起人还是公司股东、董事、监事,只要其所从事的行为属于公司设立行为,并且在设立中公司授权范围之内为之,这种行为就可被认定为设立中公司的行为[4]。
这里所说的行为,并非他们所作出的一切行为,而是在法律上和经济上属于公司设立所必要的行为,如:订立发起人协议；订立公司章程；确定公司的种类、名称、经营范围及住所；确定出资总额及出资方式；公告招股说明书；认股人认股并缴纳股款；召开创立大会；申请设立登记；以及在公司成立前与第三人订立合同,等等。
限于篇幅,本文重点探讨公司成立前与第三人订立合同及公司设立行为失败时的民事责任承担问题。
（一）以设立中公司的名义同第三人订立的合同的承担按照德国法的规定,以设立中公司名义对第三人所为的法律行为,由代表设立中公司的行为人个人负责。
如果行为人为数人,全体行为人负连带责任,设立中公司不负责任[5]。
《法国商事公司法》第5条第2款规定,在公司获得法人资格之前,以筹建中的公司名义进行活动的人,对因此完成的行为负无限连带责任。
在英国和美国,以设立中公司的名义同第三人订立的合同是一种公司成立前契约（Pre - incorporation Contract）或发起人契约（Promoter’s Contract）,这种合同原则上对公司无效。
为了解决这一问题,切实保护设立中公司所订立合同或所实施行为涉及到的各方利益,英国公司法上创设了契约更新制度（novation）,即在公司成立后,由公司法人同交易对方达成新的契约,新协议以完全相同的义务来约束对方以代替旧契约,从而新契约代替旧契约而生效[6]。
法国公司法上则表现为承诺过程,即将由设立中公司承担的责任转化为由成立后的公司承担[7]。
《法国商事公司法》第5条第2款规定,在公司获得法人资格之前,以筹建中的公司名义进行活动的人,对因此完成的行为负无限连带责任,但公司在合法成立并登记后重新承担已承诺义务的除外,这些义务因此被视为从一开始就由公司承担。
英国法的契约更新和法国法的承诺过程实际上就是成立后的公司对设立中公司与交易对方交易合理性的审查过程。
经审查,如果行为人在设立公司过程中有重大过失或故意,致使设立费用过高或滥用,若全部承认必将使成立后公司的利益受到损害,那么,成立后的公司只对合理的部分承担责任,其余部分仍由行为人承担。
我国《公司法》既没有规定英美的契约更新制度,也没有规定法国的承诺过程制度,甚至“设立中公司”这个概念及其法律责任也难以从公司法中找到。
虽然我国《公司法》第95条涉及到公司设立的责任问题,但该条仅仅只对公司不能成立时由公司发起人承担责任的情形做出了规定,而不涉及公司成立时以设立中公司的名义同第三人订立的合同的承担问题。
而实践中,设立中公司以常用“某某公司（筹备处）”名义与第三人发生交易。
笔者认为,为了解决以设立中公司的名义同第三人订立的合同的承担问题,鉴于我国传统上与大陆法比较接近,我国可以借鉴法国公司法的承诺过程制度,建议在《公司法》第95条中增加一条规定:“在公司获得法人资格之前,发起人以筹建中公司的名义所为的行为,各发起人对此承担无限连带责任；如果公司成立后认可发起人的行为,则该行为的后果转由公司承担责任。
”（二）以拟成立公司名义同第三人订立的合同的承担从理论上讲,设立中公司不能以尚未成立的公司的名义和第三人进行交易。
因为公司还没有成立,设立公司过程中存在的组织体是设立中公司,而不是将要成立的公司。
但这并不能阻止实践中此种情况的存在。
如果设立中公司以成立后公司的名义和第三人进行了交易,从公司设立的效率与公平角度分析,应具体情况具体对待,而不能一概认为该交易无效。
从保护交易第三人利益出发,设立中公司以公司名义所经营的业务或已从事的法律行为,包括缔结契约,不必认定其必然无效,应在认定其业务及行为有效的同时,变更其行为主体,由设立中公司及其代理人作为行为人并承担相应责任。
《德国股份公司法》第41条第1款规定,在登记注册之前,不存在所谓的股份公司,在公司进行登记注册前以公司的名义进行商业活动者,由个人承担责任。
但同时,该条第2款又补充规定,如果公司通过与债务人签订合同,用公司代替原债务人的方式来承担一种在公司进行登记之前以公司的名义承担的债务的,无需债权人同意就可使这种债务接收有效,只要在公司进行登记后三个月内就债务接收达成了协议,并且由公司或债务人通知了债权人即可。
可见,在德国,以尚未成立的公司名义所订立的合同,原则上对公司无效,但如果与公司订立债务转移协议,明确合同权利义务由公司接收,则发起人能免去个人责任。
在英美法中,设立中公司以公司名义所订立的合同原则上对公司无效。
英国公司法规定,“那些意欲代表一个尚未组成的公司而签订契约的人,如果他们是契约当事者,应对这样的契约承担个人责任。
” [8]美国《示范公司法修正本》第二章第四节规定:“一切人明知根据本法某家公司尚未组织,而仍以该公司名义或代表该公司从事商务活动,则这些人应连带地并且也是个别地承担因从事上述商务活动而引起的一切责任。