民国时期社会法理论溯源

一、研究旨趣
自20世纪90年代伊始，社会法的研究在大陆法学界日渐兴起。

近年来，在一批学者的戮力推进之下，该学科发展甚速，相关理论和学说不断丰富。

但毋庸讳言，由于历史积淀不足，加之中国社会法的实践尚短，导致大陆法学界对社会法这一新兴学科基础理论的研究仍差强人意。

时至今日，关于社会法的概念界定，社会法的地位、性质及其具体内容等，学者间可谓众说纷纭，远未达致统一的见解或观点。

甚至有学者坦言：“当代社会法理论研究与20世纪30年代前后的理论研究几乎处于同一层面，不论是观点，还是理论深度都未有突破。

”此论是否贴近真实，笔者姑置不论，但却引出一个颇具学术意义的追问，即20世纪30年代中国社会法的理论研究究竟处于何种状态？抑进一步言之，民国时期的社会法理论呈具一种怎样的知识样态？20世纪30至40年代，作为对西方法律思想第二次全球化，即社会法思想兴起的一种回应，兼受国内各种因素之促动，以法律社会化思潮为端绪，兼受西方社会法理论成果和广泛兴起之社会立法的影响，中国法学界出现了一批社会法理论相关著述。

这批著述借鉴并移用西方社会法的概念体系和知识架构，对社会法的基础理论有过较多阐发，其对中国近代社会法学的构建，起着某种奠基性作用。

然就笔者管见所及，学界对中国当代社会法学的历史基础，尤其是民国时期社会法理论的溯源性探
讨，虽有若干触及，但迄未有学者作出系统性梳理和总结。

在当下中国法学界，对民国时期法学知识遗产的挖掘和梳理，开始引发了学界同人更多的学术热情。

而对该时期法学论著和法学思想的怀旧式追溯，也正在逐渐修复和弥合人们对民国法学那些支离破碎的记忆。

职是之故，笔者不揣谫陋，拟以民国时期的社会法相关论著为主要素材，对该时期社会法理论的知识谱系进行一个溯源性的回顾与梳理，并取撷其学理大要，归纳其演生特点，以期对社会法学的知识积累和传承提供若干基础性助益。

二、民国时期社会法理论出现的历史背景
(一)国际背景：西方法律与法律思想的第二次全球化从国际视野和比较法学的角度观之，西方法律与法律思想的第二次全球化，是民国时期社会法理论产生的外源性诱因。

依照美国法学家邓肯·肯尼迪(D u nc a n K e n n e d y)的学术判断，自1850至2000年间，西方法律和法律思想的内在发展，经历了以下三个重要的全球化阶段：第一个阶段为1850至1914年间古典法律思想的兴起；第二
个阶段是1900至1968年间社会导向法律思想，即社会法学思想的得势；第三个阶段是1945至2000年前述两种法律思想的转化形态及两者尚未实现综合的同时并存。

19世纪后期，当时法律思想的主流是把法律看作内部结构协调一致的“一个系统”，该系统有三个主导性特征：公法与私法之分、“个人主义”以及信奉法律解释的形式主义。

在第二个阶段得到全球化的社会法学，致力于对上述法律价值观及其引领下的以“个人主义”为根基的法制体系进行批判和重构：一方面把法律作为有目的的活动和调控机制，认为它能够且应该推动社会生活的演进，并使社会生活适应强烈感受到的社会各个层面(从家庭到国家)的相互依赖；另一方面，它亦力主把经济上的弱势人群(尤其是农民和工人)的利益汇聚起来，以应对资本的负面效应。

此外，19世纪末和20世纪初所出现的左翼社会改造思想，也成为社会法理论的一个重要源泉。

左翼思潮提出了两种观点，“一是认为法律秩序没有对工人的权利提供适当保护；二是认为资本主义制度下的谈判并不体现自由意志”，不过“鉴于马克思主义倡导冲突的意识形态……社会法学倡导的则是一种和谐的意识形态，这种意识心态服务于所有组织化的利益，并且在协调人们相互依赖的活动中致力于维护公共利益，以便实现社会福利最大化”。

在法律思想第二次全球化的早期，社会法学在演进过程中呈一种多样化的态势，涌现了以德国法学家R.冯·耶林(R u d o l f V o n J h e r i n g)和菲里普·赫克(P h i l i p p H ek e)为代表的利益法学、以奥地利法学家尤根·埃利希(E u g en E h r l i c h)和法国法学家惹尼(F r a n c o i s G e n y)为
代表的自由法学、以法国法学家狄骥(L e o n D u g u i t)为代表社会连带
主义法学，以及以美国法学家霍姆斯(O.W.H o l m e s)和庞德(R os c oe P o u nd)等为代表的实用主义法学等分支流派。

与社会
法思想向各个方面进行理论扩张的同时，20世纪初，欧美等西方
国家的立法趋向亦开始发生转变，“法律对象由个人移至社会”，法
律制度构建逐步由个人本位易为社会本位，并产生了大量的社会化
立法。

“第一次世界大战”之后，这种立法趋向变得愈发明显。

欧洲
社会立法的实践最早可追溯到1601年英国的《济贫法》(P o o r L a w)，然而，真正建构起内容完备、影响深远的社会立法体系的国家是德国。

自19世纪后期至20世纪早期，在德皇威廉一世(W i l l i amⅠ)和宰相俾斯麦(O t t o E d u ar d L e op o l d V o n B i s m a r c k)的积极推动下，德国先后颁布了一系列的社会保障法律。

1911年，德国又将其中
的《劳工疾病保险法》、《工伤事故保险法》、《老年保险法》和
新增的遗属保险法合并，汇编成为社会保险法典。

至此，一套相对
完备的社会保障法律体系首先在德国建成。

欧美其他各国亦纷纷接
踵德国后尘，英国先后颁布了《工业损伤赔偿法》(1897年)、《失
业工人法》(1905年)、《养老金法》(1908年)、《国民保险法》(1911年)、《寡妇、孤儿及老年人补助年金法案》(1925年)、《失
业法案》(1934年)等；法国先后颁布了《工伤保险法》(1898年)、《养老保险法》(1910年)、《社会保障法》(1930年)等；美国社会
立法的步伐相对迟缓，然自1910年起至30年代中期，美国已有
四分之三的州制定了工业损伤赔偿法。

20世纪30年代经济大萧条
时期，为缓和社会矛盾，罗斯福总统力推国家干预政策，并于1935年签署了《社会保障法》。

当时欧美各国实施社会立法之目的，主要在于缓和劳动与资本的冲突。

当然，为因应这种法律变革的需要，并对其合法性和正当性进行理论证成，欧美国家的社会法学者，又藉此进一步释放了社会法学的理论张力。

社会法学在欧美确立了自己的地位之后，得到了亚洲、拉美、非洲等国家和地区的法律精英们的竞相关注，他们纷纷将社会法相关理论引入国内，甚至直接作为自己的思想模式。

(二)国内背景：20世纪初以来的政治革命、社会危机及社会立法的渐生渐长除国际因素外，社会法理论于上世纪30年代在中国法学界的出现，也是国内各种因素促动之结果。

民国肇建之后，政治革命的波浪式推进、社会危机的交错叠加、社会立法事业的渐次展开，以及它们共同催生出的各种现代性法律问题，也为社会法理论的产生提供了历史契机。

自辛亥革命始，政治革命在中国全面铺开。

辛亥革命作为一场争取政治民主和个人自由的民族民主革命，其首要目的是将民众从社会的、政治的和经济的束缚中解放出来。

这次革命之后，各界主流观点皆认为，革命是解决一切现存社会问题之关键。

1922年9月，孙中山在中国共产党人的帮助下开始改组中国国民党。

1923年1月1日发布的“中国国民党宣言”，亦就当时劳工问题之解决，提出以下政策性主张：“制定工人保护法，以改良劳动者之生活状况，徐谋劳资间地位之平等。

”1924年1月，孙中山将其“旧三民主义”革命纲领重新阐发为“新三民主义”。

1924年至1927年，中国国民党和中国共产党合
作领导了反对北洋军阀统治的国民革命。

此次国民革命，进一步巩固了辛亥革命以来在民众意识中所形成的生存权优先于其他政治权利的观念。

1927年南京国民政府宣告成立后，将孙中山所倡之“三民主义”作为其执政时期立法和司法的正当性来源，而主流的法学家思想，亦奉其为圭臬。

如刘陆民曾言：“中山先生以人类之先觉，洞睹法治进化之潮流，主张立法应注重社会之力量，以便适应社会之新需要，则在三民主义的立法动态原理之下，可以产生民众化、社会化的法律，建设中华革命新秩序，影响世界将来新立法。

”民国以来之社会危机，包括劳工运动泛起、自然灾害频仍、流民浪潮此起彼伏、乡村经济衰败凋敝等，而又尤以劳工阶级争取改善劳动待遇和劳动条件之劳工运动为甚。

中国的劳工阶级与工业化相伴而生。

民国以来，“劳工运动之热烈轩昂，决不在其他国家之下，在三十余年中工运屡起屡仆，其正当高潮之际，每在社会发生极剧烈之影响。

”针对普遍泛起之劳工运动，黄公觉曾疾呼：“中国虽属工业落后的国家，但是劳动阶级感受的痛苦，比诸任何工业发达国家的工人为甚”，“所以中国之需要社会立法，比较任何国家为迫切”。

张知本在述及其撰写《社会法律学》一书之缘由时，即不无忧虑地感慨：“近年来，吾国社会上之搔扰，已达极点，其主要原因，自应归诸一般人民生活上之不安。

欲求安之之道，即不能不从法律问题入手。

”民国未成立以前，中国之社会立法，已现端倪，惟正式立法，乃始于民国三年(1914年)3月北京政府颁布之“矿业条例”及配套的施行细则，其对矿业主订立矿工服务规则、抚恤标准以及违
者的处罚等均予以明确规定。

1919年10月，第一届国际劳工大会在华盛顿召开，大会主张保护劳动者，并制定了数项保护劳工的公约。

中国作为国际劳工大会的会员国，亦有义务依国际公约制定本国之劳动法。

1923年3月，北京政府颁布“暂行工厂通则”18条。

1924年11月，孙中山以广东军政府大元帅名义公布“工会条例”22条，此为南京国民政府劳工立法之滥觞。

北伐革命时期，1926至1927年间，湖北政务委员会制订了“工厂条例”，蒋介石以国民革命军总司令名义公布了“上海劳资调节条例”，冯玉祥在西安公布了“陕甘区域内之临时劳动法”，广东省农工厅则拟有“工厂法草案”。

1929年12月，南京国民政府正式颁布“工厂法”77条(1932年加以修正)，是我国第一部真正意义上的全国性工厂立法。

此外，南京国民政府还公布了其他一系列单行劳工法规。

然总体言之，截止抗日战争爆发前，南京国民政府的社会立法主要侧重于劳工立法。

民国时期社会立法的渐次展开，一定程度上为该时期社会法理论的出现提供了实践基础。

三、民国时期社会法理论孕育之端绪：法律社会化思潮
20世纪初，法律社会化思潮开始遍及整个西方世界，而民国
成立之后，各项立法事业，也已渐入轨道，南京国民政府“所订法典，莫不一以社会为前提，处处均足表现其社会化之色彩”。

当时的
法学界诸君，对此也予以了应有的理论回应。

19世纪20年代，中
国法学界出现了一批法律社会化理论相关著述。

嗣后此类著述愈来
愈多，当时“凡是谈法律的，只要他的思想不落伍”，“没有一个不以
法律社会化为其立说之本”。

缘此之故，对法律社会化理论的研探，
遂成为20世纪20～30年代中国法学界一个新的研究前沿。

概括
而言，其理论之要点如下：
(一)法律社会化之意义至于何谓法律社会化，民国时期学
者间议论纷歧，其观点莫衷一是。

要而言之，可别为以下三说：①
法律社会化指法律之制定应与社会之需要相契合。

如张宗绍认为：法律社会化，“概括言之，即法律之制定，须随社会之需要而为蜕化
者也”。

署名为愚谷者指出：法律社会化的目的，“是在谋法律如何
能适应于社会的需要”。

②法律社会化乃指法律应以社会为本位，
并顾及整个社会的全体利益。

持此说者甚众。

如郑保华指出：“法律
社会化乃先废除个人本位阶级本位或权利本位之法律，代以社会本
位之法律。

”严荫武认为，所谓法律社会化，“就是法律以整个社会
全体的利益为基本指导原理”。

丘汉平谓：法律社会化乃是满足人
类需要，基于社会利益之观念而保护当事人利益。

孙晓楼强调：法
律社会化“不外使法律于现实中顾及最大多数人的利益”。

胡元义云：法律社会化之根本理想为“社会劣者保护主义”，即“抑制生存竞争，
与防止自然淘汰，而保障不适者之生存”。

③法律社会化指法律知识在民众间的普及。

学者百友撰文指出：“法律社会化，其意义实与普及法律知识之用意相同，如法典中之用语必须求意于明瞭，裁判上之制度，务期易于实行，选举权必须普及，陪审制度必须实施，法律讲习会务求其多，通俗法律书，力谋其贱，凡足以增长人民法律知识使其日趋发达者，皆法律社会化进程中之必有现象。

”
(二)法律社会化之途径如何实现法律社会化，即法律社会化之途径问题，亦为法律社会化理论之重要一部。

张知本认为，法律之目的，在于增进社会多数人之利益。

法律社会化之途径，从立法理念转变的角度观之，当包括：①个人所有权之限制：第一，大企业与独占事业之国营；第二，土地私有权之限制；第三，财产所有权使用之限制；②契约自由之限制；③相续权(继承权)之限制；④社会保险制度之创设。

百友本其前述之法律社会化定义，认为法律社会化之途径，则在“俾人人了解法律之真谛”，“法律知识，已普及于社会全体，法律思想，已深入一般人脑海之中”。

孙晓楼谓：实现法律社会化，第一要使法律适应社会的需要；第二要注意法律的通俗性，使一般民众有知道法律的可能；第三要诉讼手续便捷，法院组织简单，使一般民众有运用之便；第四要注意人治和法治的关系，勿轻信法治的万能，而轻视人治的重要。

张宗绍则从政治、经济和法律三个维度将法律社会化之途径归纳如下：法律社会化，从经济方面观察之，应主要致力于解决土地问题、劳工问题和人口问题；从政治方面观察之，则应致力于妥善解决女子的参
政权和人民的考试权问题；自民法方面观察之，则应努力解决女子
的继承权、民事行为能力问题以及扩张无过失赔偿责任等。

以
上诸说，均为法律社会化意义界定的一个理论延伸，其中部分见解，已触及社会法学中的若干理论支点。

如张知本所倡导的社会保险制
度的创设，张宗绍主张的法律应注意解决经济方面的土地问题、劳
工问题和人口问题，均为当时社会法制建设中不容回避的重要问题。

(三)法律社会化与立法改良法律社会化理论必须因应当时的
社会立法事业。

如其时学者所指出：“法律社会化，已成为二十世纪
以来世界各国立法之新趋势，我国亦能步其后尘，以求实现”。

本着
社会本位之立法理念，当时之立法事业的改良，究竟应该如何开展？张知本主张，此种立法改良，首先应是宪法之改良，宪法方面的改良，包括选举权之扩张、共同生活之维持、贫民教育之增进。

其次
为民法之改良，具体包括解释之扩张、禁止权利滥用、限制权利自由、无过失赔偿责任之扩张、相续权之限制。

再次为刑法之改良。

现代刑法之大变迁，即是从客观主义(又谓应报刑主义，或犯罪主义)渐渐趋向于主观主义(又谓保护刑主义，或犯人主义)。

现代刑法
已多采取主观主义之原则。

其主要之点包括：未遂犯、累犯、合并罪、共犯之规定，刑期上自由裁量范围之扩大，犯罪之简括，微罪
不检举等。

复次为劳动之新立法，包括女工童工之保护、劳动时间
之缩短、休息时间之规定、最低工资之规定、劳动保险的设立、承
认劳动阶级之团体行动等。

最后为土地之新立法，此部分内容除土
地全部公有与部分公有外，还包括重课土地累进税之立法。

萧邦承
之见解，与张知本大抵相类。

以上立法改良建议中，大多以福利社会目的为归依，尤其是劳动立法和经济方面的土地立法，作为法律社会化之应有内容，均带有较浓重的社会法色彩。

总之，民国时期法律社会化之相关论著及学说较为丰富。

学者们或译介西方法律社会化之相关著述，或依托欧西之社会法理论体系，结合其时世界各国蓬勃兴起之社会化立法，对法律社会化之相关理论问题进行理论阐释。

但有以下几点尤须值得注意：第一，学者们就法律社会化的概念界定及法律社会化之实现途径，其观点互有参差，彼此间争点颇多。

至于何谓法律社会化？有学者将其概括为一种理念，即法律之制定应与社会之需要相契合；亦有学者认为其实际是一种立法技术考量，即法律应以社会为本位，并顾及整个社会的全体利益；还有学者从普及法律知识、法律用语大众化角度揭橥法律社会化之内涵。

由于对这一前置性问题各有判断，导致他们对于法律社会化的实现途径亦见仁见智。

第二，无一例外，学者们率皆强调法律的社会基础和社会利益导向，主张个人本位的法律亟待通过立法改良加以修正，并一致认为法律社会化为其时世界各国法律发展之一般趋向。

第三，由于该时期中国法律社会化之程度甚低，其所回应之社会问题，主要是劳工问题、土地问题，以及一般意义上之“弱者”的利益保护；而西方法律社会化应对的则是资本主义自由竞争和工业革命所产生的劳资冲突、工业事故、城市贫民危机、经济危机等社会问题，并旁及儿童和妇女权益保护、人权保障、生态环境保护等。

前者之范围远窄于后者。

这一客观事实，导致民国学者对于法
律社会化问题的理论阐述，在广度与深度上较之20世纪以来欧美国家所盛行之社会法理论仍相去甚远。

四、民国时期社会法相关论著及其理论撷要
(一)民国时期社会法相关论著梳理
民国时期社会法学的孕育和诞生，及其理论谱系的构建，以19世纪20年代初在中国兴起之法律社会化思潮为嚆矢，其后社会法相关著述不断涌现，并与法律社会化思潮逶迤并行，互为暗合。

至19世纪30至40年代，中国社会法相关著述虽不能说蔚为大观，却也积累了不少发微之作。

社会法这一概念，民国时期“在我国法律界还没有引起普遍的认识，可是在欧美各国，已成了脍炙人口的问题”。

“欧美近代的法学，是走向团体法，及社会法的途径，而中国的法学界却还停顿在个人主义法学里面”。

当时关于社会法的专著，“只有张知本先生所著《社会法律学》一册”，论文截至1934年6月止，“只有四题”。

“中国法学界认识社会法的不普遍，由此可见一斑”。

不过至20世纪30年代后半期及40年代，陆续又有一
批社会法相关论文问世。

经笔者竭力搜集，发现民国时期涉及社会法的论著除张知本所著《社会法律学》和林东海所著T h e O r i g i n a n d D e v e l o pm e nt of S oc i a l L e g i s l at i o n i n C h i n a (《中国社会法的起源和发展》)两书外，相关论文亦有10数篇。

不过由于社会法这一概念系由德文S o z i ai r e c ht、S o z i a l l e i s t un g s r e c h t、s o z i a l e s R e c h t,或英文S oc i a l L e gi s l at i o n 翻译而来，各学者基于自己不同的理解思路，有将其译为“社会法”或“社会法制”者，亦有将其译为“社会立法”者，故其所撰之文，在概念表达上不尽一致。

下面将民国时期关涉社会法之主要论文列表如下：
以上诸文，篇幅长短不一，行文风格各异，论证之侧重点亦各有别。

大致归纳，可以分为以下三类：其一，主要偏重于社会法基础理论
的述介或探讨；其二，在阐析社会法相关理论时兼论民国时期的社会立法问题；其三，主要着意于民国时期社会立法问题之检讨，但亦旁及社会法相关理论。

在以上诸文的著者中，尤以陆季藩贡献最巨，共在《法律评论》上撰述关于社会法基础理论之论文5篇，对社会法的意义、社会法的发生及演变、社会法的地位、社会法的现代性等进行了系统的探讨，初步构建了一个相对完整的社会法理论框架。

当然，部分学者也围绕着若干理论支点，展开过一些争鸣，而其个别层面的社会法思想，则藉争鸣在不经意间得以体现。

(二)民国时期社会法理论撷要民国时期关于社会法的著述，对社会法学中的诸多理论问题，已有较多剖析。

其中部分论文对社会法的概念、产生及演进、内容、地位、特质等诸问题进行了各具洞见的探讨。

特别是陆季蕃、李景禧、胡长清、吴传颐等人所撰诸文，理论视野较为开阔，文中旁征博引，对域外社会法理论及相关学说，悉心胪举辨析，并阐发了自己的若干创见，即使以今天的眼见视之，仍具有相当之高的学术水准。

下面试将上述论著所涉之理论要点分述如次： 1.社会法的概念20世纪20至30年代，因“社会法为新法律科学之一，其内容尚未确定”，当时世界各国学者对其之判断多有出入，“其概念亦因之不同”。

“或以把握之对象不同，或以观察角度有异，或以拟定之范围悬殊，众说纷纭，莫衷一是”。

而民国法学界关于社会法的概念界定，学者间之见解亦殊不一致。

大致归纳，可别为以下数端：其一，社会法是一种解决社会问题调整阶级矛盾的实体法规。

陆季蕃谓：“社会法乃解决社会问题所
制定之法规全体”，换言之，“即以经济支配阶级与其隶属阶级间之
冲突为基础，所制定之社会法规之总体”。

该氏还引用日本学者桥
本文雄的观点，肯定“社会法乃以现代社会为背景，而形成之实定法”。

其内容“非由个人主观凭空构思而成”，属“客观法规之一”，具
有“实定性”。

林东海指出：“举凡改良社会一切陋习，及解决社会上
之经济的不平等问题，而造福于多数平民”之立法，均属于社会法。

李景禧认为，社会法的机能可概括为以下两个方面：“一方为维持
现代的社会组织，缓和了冲突的激化，他方为防止经济弱者地位的
日下，调整了暂时的矛盾。

”在此意义上，他将社会法界定为“矛盾
缓和的法”。

同时其亦指出：社会法就其内容而言，“不过是一团的
法规”，它虽然“没有像民法刑法具有法典的型式”，但“与由一般法
规聚成的行政法，外形上颇有类似之点”。

其二，社会法是救济
和保护社会弱者之法。

杨智指出，社会法“以增进及保护社会弱者
之利益为目的，所有属于此种性质之法规，皆概称为社会法制”。

黄
公觉则对此说作了进一步的引申。

其云：社会法就广义言之，“是指
一切关于促进社会幸福(S o c i a l W el f a r e)的立法”，“就狭义讲，它
系指为促进社会里的弱者或比较不幸者的利益或幸福之立法而言”。

质言之，所谓社会法，“就是指那些企图救济或提高社会里的弱者
或比较不幸者的阶级之一切计划而言”。

其三，社会法仅是基
于社会本位之上的一种理念法，非指实体法而言。

吴传颐明确反对
社会法具有实定性的观点，认为其仅是理念范畴内的一种存在物。

其称：“通常认为社会法不过是保护经济弱者福祉的法，并不够理。