预约合同效力的规定

一、预约合同的概述《中华人民共和国民法典》第四百九十五条第一款规定：当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。

预约合同广泛存在于各种交易当中，有时合同双方希望将阶段化的谈判成果固定下来，赋予它法律约束力，但是又想同时保留对没有达成一致的内容进行再次磋商的权利。

特别是在商品房预售过程中，买卖双方签订商品房预售合同，或者是现房买卖合同之前，经常会先签订一份认购书或者是意向书、预订书等，这种协议就是预约合同。

在商品房预约合同中通常会约定购房者预先支付一定金额的定金，同时约定购房者和开发商在将来一定时间签订正式的商品房买卖合同。

事实上，签订预约合同是为了表明购房者有购房意向，开发商有售房意向。

预约合同具有以下几个特点：1.独立性预约合同是一种独立的合同，虽然预约合同的目的是为了签订本约合同，但预约合同与本约合同是独立存在，不具有从属性。

2.合意性预约合同是合同的一种，是双方的意思表示，单方的意思表示只是构成要约，不能形成预约。

3.确定性预约合同的目的是订立本约合同，预约合同的内容应当包括达到促使本约合同成立的条款。

4.期限性预约合同签订后需要在一定期限内订立本约合同，如果合同内容没有这种意思表示，可能导致履行期限难以认定。

二、预约
合同的认定《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第六条第一款规定：当事人以认购书、订购书、预定书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。

该款主要从合同内容形式方面认定，当事人为将来一定期限内订立合同而达成的合意，是否具备将来所要订立合同的主体、标的等达成一致，也就意味着“内容具体确定”，当事人受意思表示的约束。

至于将来要订立合同的数量、价款或者报酬等，完全可以等当事人在订立本约合同时进行磋商，没有必要把它作为预约合同的成立要件。

需要注意的是，如果当事人为担保将来订立合同交付了定金，就意味着当事人已经就将来一定期限内订立合同达成了合意，预约合同已经成立。

但是由于交付的是定金，并非合同价款，不能认为本约合同已经成立。

第二款当事人通过签订意向书或者备忘录等方式，经表达交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，一方主张预约合同成立的人民法院不予支持。

当事人之间的约定是否构成预约合同，不在于当事人的约定在形式上是否是认购书、订购书还是备忘录，而是要看当事人约定的
内容。

如果当事人之间关于在将来一定期限内订立合同的约定，在内容上不够具体确定，或者虽然具体确定，但是没有表明当事人受意思表示的约束，即使是采用了认购书、订购书或者是备忘录的形式，也不能认定是预约合同。

第三款当事人订立的认购书、订购书、预定书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件，未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。

第三款规定是本约合同的判定标准，有些认购书、订购书等在内容上已经很完整，包含了将来要订立合同的主体、标的、数量、价款、报酬等，甚至履行期限、争议解决方式都作出了约定。

从形式上看，已经具备了本约合同的成立条件，有的甚至比一般的本约合同内容还要完备。

在这种情况下，如果内容已经很完整了，但是在约定的内容中出现当事人约定了将来一定期限还要订立本约合同，协议性质上应归为预约合同。

因为当事人对是否把交易推进到本约阶段，实际上保留了最终的决策权，但是如果一方已经根据本约合同履行了义务并且对方已经接受，那么就应认为当事人通过履行行为已经成立了本约合同。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条
规定商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

之所以出卖人已经按照约定收受购房款，可以使预约合同转化为本约合同，是由于预约合同的标的是将来订立本约合同，收受购房款的行为不是预约合同的履行行为，而是履行本约合同的行为。

既然预约合同在内容上已经具备本约合同的成立条件，当事人已经根据本约合同在履行义务，对方当事人也已经接受，就应认定本约合同成立。

三、预约合同的违约责任承担问题《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第八条第一款预约合同生效后，当事人一方不履行订立本约合同的义务，对方请求其赔偿因此造成的损失的，人民法院依法予以支持。

第二款前款规定的损失赔偿，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院应当综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素酌定。

该条司法解释规定了当事人一方违反预约合同需要承担赔偿损失的责任，并未规定当事人违反预约合同，能否强制要求预约合同的违约方订立本约合同？目前存在两种观点：肯定说：预约合同为合同的一种具体情形，违反预约合同和违反其他合同一样，都应承担包括继
续履行在内的违约责任，至于预约合同欠缺的内容，则可以通过合同解释、合同漏洞填补规则加以解决。

否定说：签订本约合同属于“债务的标的不适于强制履行”情形，且无论是强制签订本约合同还是以法院判决代替当事人订立本约合同的意思表示，都与意思自治原则格格不入。

最高院在作出这条司法解释中考虑到《民事强制执行法》仍然在起草过程中，现行法没有对意思表示，进行强制执行的规定，当事人在签订预约合同后，仍然保留了对是否订立本约合同的决策权，所以从合同自由的原则出发，不应该以法院判决的方式代替当事人的意思表示。

违反预约合同的损失赔偿额应该怎样计算？一种观点认为，为了凸显预约合同和本约合同的区别，可以参照本约合同的信赖利益，计算违反预约合同的损失赔偿额；另一种观点认为，为了保护当事人的合理预期，可以参照本约合同的履行利益，计算违反预约合同的损失赔偿额。

最高院综合考虑了上面两种意见，在违反预约合同的情况下，由法院在本约合同的信赖利益和履行利益之间，根据交易的成熟度进行酌定。

也就是说，预约合同所体现的交易成熟度越高，越接近本约合同，赔偿的范围也就越接近本约合同的履行利益；相反，预约合同所体现的交易成熟度越低，离订立本约合同越远，赔偿的范围也就越接近订立本约合同的信赖利益。

四、商品房预约合同实例分析基
本案情2018年3月4日，甲公司与王某签订商品房认购协议，约定王某购买甲公司开发的房屋一套，单价5100/平方米，销售面积102.32平方米，总房款为521832元，合同签订时缴纳总房款30%的首付款171832元，剩余35万元以银行按揭贷款形式向甲公司支付。

同时，协议约定自双方签订正式商品房买卖合同之日起商品房认购协议自行失效。

王某于协议签订当日交付定金10000元，2018年3月30日向甲公司交付161832元。

现因王某征信问题导致无法办理贷款手续，王某起诉要求解除其与甲公司签订的商品房订购协议，并要求甲公司返还已付购房款及利息。

一审法院裁判观点：本案中王某购买甲公司房屋一套，应按合同约定将购房款交付甲公司，甲公司应当及时将房屋所有权转移于买受人，本案中王某向甲公司交付购房款共计171832元，剩余35万元未按合同约定在银行办理按揭贷款，未按商品房认购协议的约定履行自己的义务，王某现有证据不能证明甲公司违约，且不能证明甲公司符合解除合同的条件，王某要求解除认购协议的诉讼请求于法无据，不予支持。

二审法院裁判观点：关于案涉商品房认购协议的性质为预约合同还是本约合同问题。

首先，该订购协议仅约定了标的商品房的位置、销售单价、总价款以及付款方式，并未约定商品房基本状况、交付使用条件即日期、办理产权登记有关事
宜等。

《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应具备主要内容，案涉商品房认购协议内容不完备。

其次，商品房认购协议第四条约定“本协议自甲乙双方签订正式商品房买卖合同之日起自行失效”说明双方当事人有将来订立一个新合同的明确意思表示。

基于以上分析意见，案涉商品房认购协议的性质为预约合同。

针对王某的上诉请求，甲公司抗辩双方应继续履行案涉商品房认购协议，订立商品房买卖合同。

首先，王某因自身征信问题不能按揭贷款，事实上确实存在继续订立本约合同并履行该合同的障碍。

其次，当事人对于是否订立合同有完全的意思表示自由，不受他人和组织的强制，如果一方不配合，法院不能强迫该方当事人配合，即不能强制双方缔约。

再次，《民法典》第494条关于强制缔约的规定，仅适用于国家指令性计划范畴的情形，本案系商品房预约合同纠纷，不存在适用强制缔约规定的空间。

所以，案涉商品房认购协议应予解除。

但因王某自身原因导致合同解除，已付10000元定金不予退还。

该案二审裁判过程中首先对商品房认购协议的性质进行了区分，是预约合同还是本约合同，因为预约合同的违约责任与本约合同的违约责任是不同的，要先对协议性质进行认定。

如果认购协议只是对销售房屋的部分内容进行约定，对交付使用条件、还有办理产权登记、违约责任等一些商品房
买卖合同中的重要条款都没有约定，并且协议里还有将来要签订正式商品房买卖合同的表述，那么这份协议就是一份预约合同。

预约合同的义务是将来订立本约合同，本约合同即正式的商品房买卖合同，意向购房人支付款项的性质和数额，与本约合同中房屋交付的对价有很大差距，同本约合同的成立、履行是两个不同的阶段。

违反预约合同确立的订立本约义务，与违反本约合同所设定的义务也是不同的，即预约合同与本约合同的违约责任和后果不同。

所以应先根据协议约定内容是否完备，协议当中双方是否签订正式合同的意思，先确定认购协议的性质。

这是第一部分裁判观点的分析论述。

确定协议性质后，再对购房人的请求进行分析。

这是裁判文书第二部分。

如果查明购房人是由于自身征信问题不能按揭贷款，事实上确实存在继续订立本约合同和履行合同的障碍。

当事人对于是否订立合同，应是有完全的意思表示自由，不应受其他人和组织的强制，也就是不能强制双方缔约。

所以，二审改判解除双方签订的商品房认购协议，由于该案是购房人自身原因导致协议的解除，以致违反预约合同，不能签订本约合同，将其已付定金在退还购房款过程中扣除不予返还，作为违反预约合同应该承担的违约责任。

该类案件应注意，正确区分认定预约合同和本约合同，理清预约合同的违约责任。