国家赔偿法考题

国家赔偿法考题
简述我国国家赔偿责任的性质。

答：我国的国家赔偿责任为公法责任：
1、国家赔偿责任的产生基于公权力的行使；
2、基础法律关系的纵向性不同于民事责任；
3、功能不同于私法责任，私法责任的功能在于权利救济；
4、责任承担方式上，不同于私法责任，私法责任以恢复原状为主，金钱赔偿为补充，国家赔偿责任则相反
简述我国国家赔偿法上的侵权主体、赔偿义务机关和赔偿责任主体。

第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国
家赔偿的权利。

本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。

国家机关：《国家赔偿法》在赔偿范围中仅规定了行政赔偿、刑事赔偿和非刑事司法赔偿，因此，这里的国家机关仅包括行政机关（包括经授权行
使管理职权的事业单位或组织）和司法机关，不包括立法机关和军事机关。

国家机关工作人员：除公务员外，还包括行使公共事务管理职能的事业单位或组织的工作人员。

职权行为：不包括国家机关行使的民事行为或工作人员的个人行为。

1、侵权主体：造成受害人损失的公务员或国家机关。

2、赔偿责任主体：国家。

3、赔偿义务机关：代替国家履行赔偿义务的机关（台湾地区的创造）。

侵权主体与赔偿责任主体相分离，这与民事侵权不同。

国家赔偿
责任不是代位责任，而是国家的“自己责任”。

我国国家赔偿法确立的归责原则和修订前的有何不同？
国家赔偿的归责原则：
第二条第一款在修改之前的表述为“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照
本法取得国家赔偿的权利。

”
因此，修改前的国家赔偿的归责原则为违法归责，即国家机关或其工作人员只对其违法行使职权导致的损害承担赔偿责任，对于合法行使职权导致
的任何损害均不承担责任。

修改之后，国家赔偿归责原则多元化了，主要是违法归责，同时兼有结果归责。

结果归责主要是在刑事赔偿领域，例如第17条的有关规定。

简述刑事赔偿的免责条款。

第十九条属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：
（一）因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的；
注意点：
1、自己提供；
2、故意提供；
3、自己故意提供的虚假证据足以使司法机关认定其符合被羁押
或判刑的法定条件。

4、豁免限于人身损害（“被羁押或被判处刑罚的”），对于财
产损害仍在赔偿范围内。

（二）依照刑法第十七条、第十八条规定不负刑事责任的人被羁押的；
据此，以下三种情况，行为人不承担刑事责任：
1、不满14周岁；
2、已满14周岁不满16周岁，犯故意杀人、故意伤害之人重伤
或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、防火、爆炸、投毒罪以外的
罪；
3、不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人。

根据最高院的司法解释，依照刑法不负刑事责任的人被羁押，国家不赔。

但是对起诉后经人民法院判处拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑并已经执行的，国家应予赔偿。

即判决确定前被羁押的国家可以免责，但判决后的不可免责。

（三）依照刑事诉讼法第十五条、第一百七十三条第二款、第二百七十三条第二款、第二百七十九条规定不追究刑事责任的人被羁押的；
专题下P34
（四）行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员与行使职权无关的个人行为；
（五）因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的；
以下情况不能免责：
1、犯罪嫌疑人、被告人、证人等在司法机关违法行使职权如刑讯逼
供时，不堪忍受肉体或精神痛苦，自伤、自残的。

例如邢鲲案。

2、执法人员消极不作为，使被监管人员不堪忍受其他被监管人员的
殴打和虐待而自伤、自残的。

（六）法律规定的其他情形。

例如取保候审、保外就医和假释；正当防卫；第三人过错国家可否免
责存在争论。

简述人民法院赔偿委员会的决定程序与普通诉讼程序的区别。

1、裁决机构不同：前者以人民法院赔偿委员会名义作出赔偿决定，后者
以人民法院为主题作出裁判。

2、当事人称谓不同：前者为申请人和被申请人，后者包括原告、
被告、
上诉人和被上诉人。

3、前者一般书面审理，开庭审理为例外，后者一般开庭审理，书面审理
为例外。

4、前者实行一审终局制，后者一般两审终审。

学界目前倾向于设立国家赔偿审判庭，以统一国家赔偿诉讼（目前仅规定了行政赔偿诉讼，而刑事赔偿则没有建立）
国家赔偿法上是否应当确立立法赔偿，给出自己的理由？专题上P20-22 我国目前不存在立法赔偿，但目前学界正在积极努力推进把立法赔偿纳入国家赔偿，这不仅是历史潮流的推动，也是加强人权保障、监督立法机关、符合我国宪法精神的举措。

至少应将规章以下的规范性文件纳入国家赔偿范围，当然，这和《行政诉讼法》的修改是否将抽象行政行为纳入受案范围有很大关系。

你是如何区分工作人员的“个人行为”和“职务行为”的？
职务行为的界定：我国国家赔偿法采用了“有关论”，即凡与执行职务、行使职权有关的行为，只要符合其他赔偿责任的构成要件，国家就应当对该行为造成的损害承担赔偿责任。

1997年7月9日凌晨5时左右，浙江省绍兴县某村一户人家价值8000余元的电视机等物品被盗，经绍兴县公安局侦查，认为孙胜阳及其兄弟有作案嫌疑。

对孙予以刑事拘留；对其兄监视居住。

同年7月31日，绍兴县公安局以“证据不足”对孙某予以释放，并发了释放证明书。

孙被拘留23天。

孙于8月20日向绍兴县公安局提出赔偿申请，要求赔礼道歉、消除影响、恢复名誉；赔偿名誉、精神损失费6万元，务工工资1000元；
赔偿因违法拷打医疗费207.8元。

问题：根据我国国家赔偿法的规定，国家应否赔偿孙某的损失，如果赔偿，赔偿哪些损失？说明理由。

要赔偿
问题：法院一审或二审判决无罪，判决前的羁押导致的损害，赔
偿义务机关如何确定？
1、一审判决无罪。

损害是由侦查阶段的“违法拘留”或“逮捕”造成的，
不是审判造成的，因此，国家承担赔偿责任的依据不是本项，而是17条第1项或第2项。

2、二审改判或发回重审后判决无罪。

国家赔偿法没有明确规定。

可以参
照第21条第4款的规定“二审改判无罪，以及二审发回重审后作无罪处理的，作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关”，可以推论，作出一审有罪判决的法院应当承担因一审错判而延长羁押时间的损害赔偿责任。

至于国家对一审之前的羁押时间是否承担赔偿责任，需要按照17条第1项和第2项的规定具体问题具体分析。

广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅关于在国家赔偿工作中适用精神损害抚慰金若干问题的座谈会纪要（2011年）精神损害抚慰金数额的确定，应当以丧失人身自由的时间长短为主要依据，结合其他损害或者损失的情况综合确定：
二十日以下的，一千元以下；精神损害后果特别严重的，二千元以下。

二十日以上，二个月以下的，三千元以下；精神损害后果特别严重的，五千元以下。

二个月以上，三个月以下的，一万元以下；精神损害后果特别严重的，三万元以下。

三个月以上，一年以下的，二万元以下；精神损害后果特别严重的，五万元以下；
一年以上，三年以下的，五万元以下；精神损害后果特别严重的，十万元以下；
三年以上，五年以下的，十万元以下；精神损害后果特别严重的，十五万元以下；
五年以上，十年以下的，十五万元以下；精神损害后果特别严重的，二十万元以下；
十年以上的，二十万元以下；精神损害后果特别严重的，三十万元以下；如果致受损害人重伤、残疾或者死亡的，可不受受损害人丧失人身自由时间长短限制，在三十万元以下确定。

精神损害后果特别严重，在上述规定限额之内赔偿仍不足以抚慰受损害人精神损害、需要在限额以上确定抚慰金的，应当报省级主管部门。

2、曲伟与潘丽杰相识数年，1998年某日两人来到曲伟住处内，发生3次
性关系，当潘丽杰要离开时，曲伟提出要钱，二人就此进行对话，曲伟用麻绳等捆绑潘丽杰手脚，将潘丽杰绑在床上，用毛巾、密封胶带封住潘丽杰的嘴。

曲伟离开后潘丽杰自行挣脱报案。

吉林市船营区人民法院1998年11月12日认定曲伟犯强奸罪、绑架罪，判处有期徒刑16年，剥夺政治权利3年，并处罚金10万元；上诉后维持原判。

曲伟不服，提出申诉，经吉林中院再审，认为曲伟不构成强奸罪，只构成绑架罪，判处有期徒刑10年，剥夺政治权利3年，并处罚金10万元。

曲伟仍不服，继续申诉，吉林中院经再审，撤销原审判决，对曲伟改判非法拘禁罪，判处有期徒刑3年。

后曲伟刑满释放，向吉林市中级人民法院要求赔偿被错误羁押1305天人生自由权的赔偿金8万元。

问题：国家对曲某是否承担赔偿责任？为什么？
不赔
三）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；
1、国家赔偿法所规定的为狭义的“错判”，仅指原判有罪，改为无罪的
情况，不包括重罪改判轻罪、此罪改判彼罪。

即只对“无罪羁押”的情形赔偿。

例如原判为死刑，已经执行，后被审判机关认为仅应受到有期徒刑2年刑罚的。

按本项的理解，此种情形不属于国家赔偿的范围。

2、无罪的人被判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利的案件，被审判
监督程序再审改判无罪，国家赔不赔？根据最高院的司法解释，不赔，除非赔偿请求人在判决生效前被实际羁押。

3、再审改判无罪的假释部分赔不赔？最高院赔偿委员会认为：对判处有
期徒刑、无期徒刑的被告人依法假释，属于附条件的提前释放，虽然人身自由受到一定限制，但未被实际羁押，因此不赔。

3、2004年9月2日成都市中级法院以（2004）成行终字第99号行政判决书判决维持成华区人民法院（2004）成华行初字第11号关于“确认四川省公安厅交通警察总队高速公路支队成渝高速公路一大队在2004年1月9日至2004年2
月10日期间暂扣黄家福所驾的渝A83629号东风牌大货车的行政强制措施违法”的审理结果。

同年10月26日原、被告双方签定协议：甲方（被告）一次性赔付乙方（原告）暂扣车辆（33天）损失费，因此造成的乙方从梁平至成都往返交通费、误工费、住宿费10000元。

被告的法定代表人顾有克及原告本人均在该协议上签字，同时该协议还加盖了被告单位的公章。

协议签订当天被告即向原告支付了赔偿金10 000元，同时原告向被告出具了收条，注明收到被告“赔付的车辆损失费、误工费、交通费、住宿费等共计10 000元。

”事后，原告认为被告少赔了扣车损失费2.97万元以及两次处理此事的费用开支3 069元(共计
35 838元)，同时以协议无法律根据、存在司法不公、没有上级主管部门参加等理由分别于2005年7月8日、7月29日两次申请复议，要求增加赔偿数额，均被驳回申请。

原告遂提起诉讼，请求：1、判令被告赔偿给原告损失费
39 285.10元。

2、请求判令被告赔偿损失费2005年9月8日、18日诉讼往返费用2次金额3 069元及书面向原告赔礼道歉。

3、请求判令本案的诉讼费和其它费用由被告承担。

问题：法院应否支持原告诉请？说明理由。

经庭审质证，被上诉人对上诉人提供的1－4证据的真实性无异议，但认为证据5与本案没有关联性。

上诉人对被上诉人所举的证据的真
实性无异议，但认为协议中没有涵盖上诉人的车辆暂扣损失。

本院认为，上诉人所举的1－4号证据均具有客观性、关联性和合法性，本院予以采信。

证据5与本案没有关联性，本院不予采信。

被上诉人提交的证据具有客观性、关联性和合法性，本院予以采信。

根据上述采信的有效证据，本院认定的事实与一审查明的一致。

―本院认为，被上诉人因暂扣上诉人车辆的行为被依法确认为违法，应对上诉人承担行政赔偿责任。

本案中，上诉人与被上诉人已就赔偿事宜达成了协议，从该协议的内容上看，已涵盖了上诉人的各种损失，未有遗漏。

且该协议系双方当事人自愿签订，没有违反法律、法规的禁止性规定，并已实际履行。

现上诉人诉请确认该协议无效缺乏法律依据。

至于上诉人在与被上诉人达成协议后所发生的其他费用，与被上诉人无关，不应由其承担。

综上，上诉人的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。

原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

4、2008年1月，郝某经所在区工商局批准开办了一家文化用品商店，主要经营各种书籍期刊。

2008年3月5日，辖区的工商所人员康某来到店内，要拿几本
书回去看，郝某不让。

康某以有人举报店里卖淫秽书籍为由要求郝某交纳罚款1000元，否则就“封店”。

郝某迫于无奈交给康某1000元。

同年3月17日，
郝某就此向市工商局申请复议，康某与复议人员赵某串通捏造郝某贩卖淫秽书籍的事实，复议机关维持原处罚决定，作出吊销郝某营业执照的决定。

两个月后，复议机关认为此案证据不足，经调查确认处罚决定错误，随即撤销吊销营业执照和罚款决定，并对赵某与康某给予了行政处分。

郝某先向赔偿义务机关申请赔偿，但对赔偿数额不服，遂向法院起诉。

要求问题：每项损失的赔偿主体分别是谁？说明理由。

第七条行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。

两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。

法律、法规授权的组织在行使授予的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，被授权的组织为赔偿义务机关。

受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务
机关。

赔偿义务机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关；
没有继续行使其职权的行政机关的，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔
偿义务机关。

（1）赔偿返还1000元罚款；辖区工商所
（2）赔偿原告吊销营业执照期间租房、水电等必要开支2500元；市工商局与辖区工商所
（3）赔偿原告吊销营业执照期间的营业收入损失3000元。

市工商局与辖区工商所
5、原告王某经营的茶楼未经公安消防部门开业前检查，擅自开业。

被告某区公安分局消防科发现该违法行为后，责令其限期改正、逾期未改，遂对原告作出罚款600元，并责令其经营的茶楼停产停业的行政处罚。

王某不服，向法院提起要求撤销该处罚的行政诉讼。

法院经审理后查明：被告认定原告的违法行为，事实清楚，证据充分；所作出的行政处罚，适用法律正确。

但在处罚程序上，因被告无法提供证明其制作的“告知笔录”是在处罚前进行的证据，且原告对此也坚决予以否认，故法院以程序违法判决撤销被告的上述处罚。

在法院审理期间，被告已将该处罚执行完毕。

法院宣判后不久，被告某区公安分
局消防科纠正了错误，以同一事实和理由重新对原告作出了内容相同的处罚。

原告对后一个处罚未提起行政诉讼。

但却以前一个处罚被法院判决撤销为由，向被告提出行政赔偿，遭到拒绝。

于是原告向法院提起行政赔偿诉讼，要求某区公安分局消防科赔偿因前一个处罚罚款、停产停业所造成的损失共计10万元人民币。

问题：法院应否支持原告诉请？为什么？
应驳回。

一、《国家赔偿法》第二条规定：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。

按照这条规定进行国家赔偿，必须同时具备5个要件：(1)违法行使职权的主体必须是国家机关及其工
作人员；(2)行使职权的行为已被确认违法；(3)违法行为侵犯了公民、法人或其他组织的合
法权益；(4)已造成了损害后果；(5)违法行为与损害后果之间有因果关系。

本案的赔偿，虽具备上述(1)、(2)、(4)这三个要件，但却不具备(3)、(5)这两个要件。

首先，被告的处罚，没有损害原告的合法权益。

所谓合法权益，是指受法律保护的各项权益，包括财产权益和人身权益。

本案中，被告对原告的处罚，不是基于原告的合法行为，而是基于原告的违法行为。

这种违法行为，按照《中华人民共和国消防法》第四十条及《安徽省实施<中华人民共和国消防法>办法》第五十二条之规定必须受到处罚。

这种处罚体现的是国家对公众聚集场所的消防安全管理和对违反这种管理的违法行为的教育、制裁，目的是为了保护公众聚集场所的消防安全。

原告被处罚款和责令其经营的茶楼停产停业，虽造成了经济损失，但这种损失并不是其合法权益所在，而是其因违法行为必须付出的代价；其次，被告的处罚，虽因程序违法而被撤销，但这种程序违法与原告因处罚造成的经济损失并没有直接的因果关系。

我们知道，按照行政诉讼法第五十四条的规定，一个具体行政行为是否合法，是由认定事实的证据是否充分、程序是否符合法律规定、适用法律是否正确、有无超越职权、滥用职权及显失公
正等诸多方面决定的。

只要其中某一方面不合规定，该行政行为就会构成违法。

但不能由此就认为：凡行政行为违法，与相对人的财产损失必然有因果关系，而是要具体情况具体分析，看行政行为违法是由诸多方面中的哪一方面造成的，造成行政行为违法的该方面与相对人的财产损失有无因果关系。

笔者不否认程序违法在某些情况下会对相对人的财产损失产生影响，但本案中，原告因处罚而受的财产损失，并不是被告的程序违法造成的，而是由其违反消防法律法规的行为造成的。

被告在认定原告违法事实及适用法律上均正确。

换句话讲，在被告作出处罚这一具体行政行为中，与原告财产损失有直接因果关系的几个方面(职权依据、事
实依据、适法依据等)均未违法。

基于以上分析，由于原告的赔偿请求并不完全具备上述5
个要件，不符合国家赔偿法第二条的规定，因此不应予以支持。

二、《国家赔偿法》第四条第(一)项的规定与第二条的规定并不矛盾。

第二条的规定列入该法第一章总则中，是原则性规定。

第四条则列入该法第二章第一节行政赔偿范围中，所以第二条的规定对第四条的规定起指导作用。

第四条第(一)项中关于违法实施罚款、吊销执照……受害人有取得赔偿的权利的规定，内中就蕴含了第二条所规定的进行国家赔偿必须同时具备五个要件的内容。

离开该法第二条的规定来适用第四条第(一)项的规定，只能是对该项规定的一种片面理解，因而是不当的。

三、本案被告在前一个处罚被撤销前，已就处罚的内容执行完毕。

之后，被告重新作出处罚，但不能就后一个处罚再对原告执行，而应与前一个处罚的执行相折抵。

因为，根据“一事不再罚”的原则，以同一事实和同一理由，对同一违法行为是不能作出两次以上行政处罚的，仅程序违法除外。

即使因程序违法而重新作出处罚，也不能执行两次，否则就构成了事实上的重复处罚。

这有悖于行政处罚法的有关规定。

因此，如果出现这种情况，原告完全可以就重复处罚向人民法院提起行政诉讼，从而使自己的合法权益得到保护。