非法制造烟花爆竹应以犯罪论处

依法惩治烟花爆竹生产环节的涉爆犯罪——烟花爆竹案件若干法律适用问题探析逢年过节燃放烟花爆竹是我国一种历史悠久的传统民俗。

烟花爆竹至今仍在我国尤其是农村地区被广泛使用。

由于烟花爆竹本身具有爆炸性，每年因生产、燃放烟花爆竹所造成的爆炸、火灾以及重大人员伤亡事故时有发生。

我国现行的法律法规对烟花爆竹在生产、储存、运输、销售等环节都进行了严格的管理和控制。

司法实践中，对于烟花爆竹能否成为非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪的犯罪对象认识不一。

笔者认为，烟花爆竹案件在法律适用中应注意把握以下几个方面的问题：一、烟花爆竹不是刑法意义上的“爆炸物”。

烟花爆竹是否属于刑法上规定的“爆炸物”？对此问题，法学界和司法实践曾存在一定的分歧。

《烟花爆竹劳动安全技术规程国家标准》（GB1165-89）明确规定：烟花爆竹是指以烟火药为原料，经过工艺制作而形成的娱乐产品。

烟火药是由氧化剂与还原剂等组成（一般是用氯酸钾、铝粉、硫磺等按一定比例混合而成），燃烧(爆炸)时能产生声、气、光、色、烟等效果的混合物。

黑火药是指用硝酸钾、木炭、硫磺等物质制成的烟火药。

显然，黑火药属于烟火药的一种，烟火药与烟花爆竹是两种不同的物品。

有观点认为：烟花爆竹与军用爆炸物、民用炸药等相比，危险性虽较小，但如果加入量的因素，它同样可以危及公共安全，因此，烟花爆竹应作为刑法意义上的“爆炸物”，然后通过立法或司法解释从量上进行严格限制，以防止刑罚滥用。

此观点虽说不无道理，但是从目前看：国内权威的、通行教科书中，在讲授危害公共安全犯罪一章时，均将烟花爆竹排除在爆炸物范畴之外。

譬如：张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第556页；高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2001年版，第368页；赵秉志：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第444页，等等。

2001年7月4日公安部给河南省公安厅的《关于办理非法制造买卖运输烟花爆竹等刑事案件适用法律问题的批复》指出：“根据《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》的规定，非军用的烟花爆竹及含有烟火药、黑火药的制品均属民用爆炸物品管理范畴。

”但该批复已于2004年9月3日被《公安部清理部门规章及规范性文件》决定废止。

2004年4月5日福建省高级人民法院下发了《关于审理涉爆案件正确理解和适用法律的意见（讨论稿）》，该讨论稿明确规定：“烟花爆竹不属于刑法所指的爆炸物，对烟花爆竹中含有司法解释规定的黑火药、烟火药等爆炸物成分的，也不应折算爆炸物数量予以定罪量刑。

”由此可见，目前法学界、实务界均认同同一观点，即：烟花爆竹不属于刑法意义上的“爆炸物”，不能成为非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪的犯罪对象。

二、烟火药属于刑法意义上的“爆炸物”。

烟花爆竹不属于刑法意义上的“爆炸物”，那么作为烟花爆竹生产的主要原料烟火药是否属于刑法意义上的“爆炸物”呢？认为烟火药不属于“爆炸物”的观点，主要有下面两种：第一种观点认为：2006年1月21日国务院公布实施的《烟花爆竹安全管理条例》第二条规定：“本条例所称烟花爆竹，是指烟花爆竹制品和用于生产烟花爆竹的民用黑火药、烟火药、引火线等物品。

”据此认为烟花爆竹与烟火药、黑火药系同一概念范畴，烟花爆竹不属于刑法意义上的“爆炸物”，因而，烟火药也不属于刑法意义上的“爆炸物”。

第二种观点认为：国务院《民用爆炸物品安全管理条例》（2006年9月1日）第二条授权国防科工委会同公安部制订的《民用爆炸物品品名表》所列举的59种爆炸物中，并没有包含烟火药。

“用于生产烟花爆竹的黑火药”也被该名表明确排除。

由此可见，烟火药、用于生产烟花爆竹的黑火药不属于民用爆炸物，那么烟火药（黑火药）亦不属于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪的犯罪对象。

笔者认为第一种观点明显有误。

《烟花爆竹安全管理条例》称烟花爆竹制品、烟火药、黑火药等物品为“烟花爆竹”，用烟花爆竹来指代烟花爆竹制品、烟火药等物品，是法规条文为表达严密、便于文字表述，而在语法上采用的一种的概括性代称，而且仅在“本条例所称”中适用。

这种语法上的代称与客观上的物体概念混为一谈观点显然是错误的。

第二种观点可从下面几方面进行研析：（一）行政法规有关“烟火药”的规定1、1984年1月6日国务院《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》授权公安部于1984年2月13日发布《关于印发爆炸物品名称的通知》，将烟火药、黑火药、烟花爆竹明确列为爆炸物品。

（该条例于2006年9月1日被取代）2、2006年1月11日国务院《烟花爆竹安全管理条例》已将用于生产烟花爆竹烟火药、的黑火药纳入“烟花爆竹”管理范围。

同时规定“非法生产、经营、运输烟花爆竹，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

”3、2006年9月1日国务院更新的《民用爆炸物品安全管理条例》（取代1984版），未将烟火药和用于生产烟花爆竹的黑火药纳入“民用爆炸物”的管理范围。

——在此笔者认为：《烟花爆竹安全管理条例》先于2006年1月将用于生产烟花爆竹烟火药、的黑火药纳入管理范围。

为了不造成立法上的重复，2006年9月，同是国务院颁布的《民用爆炸物品安全管理条例》自然未将烟火药与“用于生产烟花爆竹的黑火药”列入“民用爆炸物品”的范围，否则便造成行政管理或法规适用上的混乱。

4、2002年3月15日国务院颁布《危险化学品安全管理条例》与国家强制性标准《危险货物品名表》（GB12268-1989、2005）均将烟花、爆竹、黑火药、烟火制品纳入危险化学品中的“爆炸品”范围。

（二）司法解释有关“烟火药”的规定最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《法释[2001]15号》)中明确规定：“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上的，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪定罪处罚。

……”（三）如何理解和适用刑法“爆炸物”的规定《民用爆炸物品安全管理条例》并未将烟火药纳入“民用爆炸物”的范围，《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将烟火药纳入爆炸物的犯罪对象。

两者规定出现不一致，该如何理解和适用法律？1、从概念的外延上讲，“爆炸物”可包涵民用爆炸物、军用爆炸物、其他爆炸装臵和“其他爆炸物”（《法释[2001]15号》第九条就规定“其他爆炸物”的情形）。

烟火药未被列入民用爆炸物的范围，不能就此推论烟火药不属于“爆炸物”。

2、《法释[2001]15号》系最高人民法院在适用《刑法》过程中，对具体应用法律问题所作的司法解释，属于刑法范畴。

《民用爆炸物品安全管理条例》作为国务院颁布的行政法规，其性质是规定国家行政管理事务中有关于民用爆炸物品的管理事项，属于行政法范畴。

3、全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》（1981年6月10日，现行有效）对法律解释作出了规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令问题，由最高人民法院解释；凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令问题，由最高人民检察院进行解释；不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。

”4、当行政法规《民用爆炸物品安全管理条例》与《法释[2001]15号》司法解释出现不一致时，如何理解和适用刑法“爆炸物”的规定？显然，这是属于“法院审判工作中具体应用法律、法令问题”。

根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的精神，应当适用最高人民法院的法律解释。

法释[2001]15号司法解释关于烟火药（黑火药）的规定即可直接适用，无需再参照《民用爆炸物品安全管理条例》来界定烟火药（黑火药）是否刑法意义上的“爆炸物”。

可见，司法实践中，烟火药（黑火药）已明确被列为刑法意义上的“爆炸物”，成为非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪的犯罪对象。

三、依法惩治烟花爆竹生产环节的涉爆犯罪。

（一）案例谢某在没有办理任何合法手续的情况下，为了生产鞭炮进行谋利，擅自购入的氯酸钾、硫磺、铝粉、珍珠粉等原材料，按一定比例混合制成烟火药10千克，后将该烟火药分散装入炮身拟制作鞭炮。

被查获时，现场缴获的烟火药为1千克，已装入炮身的烟火药为9千克。

（二）评析目前，有些民间黑作坊为了谋利，臵国家法律与公共安全于不顾，非法从事烟花爆竹生产经营活动。

有观点认为：A、非法制造烟火药是烟花爆竹生产工艺的一个流程，烟火药不是产品，烟花爆竹也不属于刑法意义上的“爆炸物”，那么在非法生产烟花爆竹的环节，能否构成非法制造爆炸物罪？B、非法制造烟火药的目的是为了制造烟花爆竹，烟火药若已分散装入炮身，足以证明其行为并无危害公共安全的目的，那么从犯罪的主观方面看，能否构成非法制造爆炸物罪？要分析这个问题，应先了解烟火药及烟花爆竹的制造流程。

烟火药的制造方法较为简单，一般做法是采用氯酸钾、硫磺、铝粉、珍珠粉等原材料，按一定比例配料，经搅拌混和而成为混合物，即为成品的烟火药。

烟花爆竹乃是以成品烟火药为原料，将烟火药分散装入炮身，经工艺加工制作而成为成品的烟花爆竹。

1、从社会危害性看爆炸物品的危险性及危害性体现在其含有的炸药、火药等成份，急速燃烧膨胀时能瞬间产生强大的冲击力量，对其周围的物体造成巨大的损害，危及不特定多人的生命、健康和财产安全。

假如被犯罪分子所控制，则给社会治安留下极大隐患。

非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物的行为，对社会公共安全存在巨大的潜在危害，在很大程度上给社会带来不安定的因素。

制造烟花爆竹时要使用烟火药等原料。

烟火药虽说不是最终产品，但是作为国家严格管制的、具有爆炸、破坏性能的爆炸物，行为人如未经许可而擅自非法制造烟火药，首先侵犯了国家对爆炸物品的管理制度。

同时，在非法生产加工过程中，烟火药在制造、搬运，储藏、加工等环节，如因管理不善或操作不当，极易发生燃烧爆炸事故，或发生被盗、遗失而流入社会，直接危及公共安全，其社会危害性是显而易见的。

具备社会危害性，并不意味构成犯罪，还需从犯罪构成来分析是否应受刑罚处罚。

2、从犯罪构成理论看A、非法制造烟火药是烟花爆竹生产工艺的一个流程，烟火药不是产品，烟花爆竹也不属于刑法意义上的“爆炸物”，那么在非法生产烟花爆竹的环节，能否构成非法制造爆炸物罪？《刑法》第125条规定：“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处3年以上10年以下有期徒刑。

……”该条文采用简单罪状的方式，只规定危害行为，没有规定特定犯罪结果，属于行为犯，只要行为人实施完毕法定的犯罪行为即构成犯罪既遂。

在案例中，行为人已实施完“非法制造爆炸物（烟火药）"的行为，且数量达到《法释[2001]15号》司法解释的追诉标准（烟火药三千克、黑火药一千克），就排除《刑法》第十三条“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”的情形，已构成犯罪既遂。