歌曲抄袭攻防法律探讨论文

歌曲抄袭攻防法律探讨论文
前言
知识产权出版社出版的《中国音乐著作权管理与诉讼》是中国大陆第一本建立在音乐产业实践运作基础上的法律书籍，是词曲作者、歌手、唱片公司、新媒体公司了解音乐法律知识，处理法律纠纷不可多得的实战手册。

近年来，流行乐坛中被斥抄袭的歌曲不计其数，比如零点乐队新专辑的主打歌《没有什么不可以》涉嫌抄袭AreoSmith的《Don’twhattomissathing》；蒙牛酸酸乳的广告歌《酸酸甜甜就是我》涉嫌抄袭日本另一首乳品广告歌《PrettyYoungThing》；意大利歌手Vandido的热门舞曲《VamosAmigos》涉嫌抄袭韩国歌手李贞贤的舞曲《WA（来）》等等。

因此，如何判断歌曲是否构成抄袭和如何应对抄袭指控，已经成为唱片业发展中迫切需要解决的问题。

一、抄袭纠纷的实证分析
（一）相关数据列举
国外歌曲作者提起诉讼并经法院判决的案件数量国内作者提起诉讼并经法院判决的案件数量
法院判决的构成抄袭的歌曲数量媒介指控的涉嫌抄袭的歌曲数量
0起5起2首573首
从上表可看出，虽然媒介指控的涉嫌抄袭的歌曲甚多，但是法院真正判决构成抄袭的歌曲少之又少。

这一方面显示了娱乐产业的特点，即新闻意义远大于诉讼本身，另方面显示了法院在审判实践中很难认定某首歌曲构成了抄袭。

（二）相关判例列举
案例名称诉讼期间审级终审法院判决歌曲类别
《太阳神广告歌》与《雪碧广告歌》纠纷案2000.04～2004.11二审北京市高级人民法院抄袭成立，并
赔偿44.5万广告歌曲
《滚滚长江东逝水》与《中华之声》纠纷案2001.03～2003.02二审河南省焦作市中级人民法院抄袭不成立一般歌曲
《乌苏里船歌》与《想情郎》纠纷案2002.04～2003.12二审北京市高级人民院抄袭成立，
标明歌曲出处，并支付1500元费用一般歌曲
《十送红军》与《送同志哥上北京》纠纷案2003.11～2005.07二审北京市第一中级人民院抄袭不成立一般歌曲
《披着羊皮的狼》案2005.01～2005.04一审西安市中级人民法院抄袭不成立一般歌曲
从上述判例中，可以看出以下两点：歌曲抄袭的诉讼基本要经过二审程序且时间甚长；当抄袭者将歌曲用作广告用途时，法院才会判决其承担巨额赔偿。

二、法院对歌曲抄袭的判断标准
法院在审判歌曲抄袭案时，通常会采用会“接触加实质性相似”的判断原则。

该判断原则的具体内容是：如果是单纯的接触没有相似性，显然不能认定为侵权；如果没有接触，就算是作品相同也不能被认定侵权。

只有在创作过程中被告接触了原告的作品，或有可能接触到原告的作品，并且被告的作品与原告的作品有实质性相似，才能认定存在侵权的可能。

（一）被告是否接触过原告作品
接触作品，是指被告有机会了解或感受涉案作品。

该接触行为，必须是由证据证明的一种可能性，而不能仅仅是一种推测或猜想，但对通过广播、网络广泛传播的音乐作品，原告无须举证，就可以推断被告接触了该作品；对由原告专门提供给被告（如雇佣、创作比赛等）且没公开传播的作品，也可以推断被告接触了原告作品。

在美国司法判例中首先提出的由著作权人来证明被告是否接触了其作品，并对接触和相似性两个因素都做全面考虑的独创性判断方法，具有逻辑性和科学性。

从我国现有判例看，诉讼当事人基本采纳了这种判断方法。

以歌曲《滚滚长江东逝水》涉嫌抄袭案为例，原告吴振邦诉称：“谷建芬利用担任‘如意杯大选赛’评委之机剽窃了自己的作品。

”而被告谷建芬辩称：“‘如意杯大选赛’主办单位中国音乐家协会《歌曲》编辑部、中国文联出版公司提供证明，证明其虽然当时任《歌曲》编辑部的编委，但只是参加一年一次的编委会会议，参与办刊原则和方针的制订，不参与日常工作，并不是‘如意杯大选赛’的评委，
未参加任何评审工作。

另外，吴振邦的曲子并没有在正式的刊物或媒体上发表，而只是在一本焦作地区的油印小册子上刊登过，所以其不可能从其他渠道获得。

由于其没有机会看到或听到其参赛作品，剽窃一事无从谈起，吴振邦的剽窃说纯属主观猜测。

”
（二）原被告作品之间是否存在实质性相似
“实质性相似”或“显著相似性”是指，被告的作品与原告的作品相似到这样一种程度，即除了解释为复制外不可能有其他的解释。

在比较实质性相似时，只可以比较两个作品的相似之处，而不可以比较两个作品的不同之处；只可以把作品当作一个整体，而不可以把作品分解开来比较。

1.实质性相似的判断标准
（1）音乐界的判断标准
我国音乐界对实质性相似的判断标准，存在以下两种说法：一种是“8小节以上雷同便视为抄袭”；一种是“相似音乐不超过4小节不算抄袭”。

（2）司法界的判断标准
①判例列举
案例名称法院及相关著作权机构对两首歌曲是否实质性相似所做的判断
《十送红军》与《送同志哥上北京》纠纷案
法院通过对《长歌》、《十送红军》和《送同志哥上北京》三首作品的曲谱进行的对照，得出了这样的结论，在歌曲《送同志哥上北京》
独创的5个小节中，《十送红军》有4个小节与之相同。

法院认为，虽然朱正本在创作《十送红军》前接触过《送同志哥上北京》，且两支歌曲曲谱中有4个小节相同，但因为该4个小节并非连续的四个小节，不能构成一个完整乐句，所以认定《十送红军》与《送同志哥上北京》两支歌曲不构成整体或部分实质性相似。

《太阳神广告歌》与《雪碧广告歌》纠纷案
中国版权研究会版权鉴定专业委员会于2001年12月20日出具的鉴定书内容为：就构成歌曲音乐作品的表现形式的基本要素考察，两首作品之间不存在使之显著区别的成分，现存的微小差别不足以使其受众感觉该两部作品是不同的作品。

即两部作品是基本相同的。

理由为：1.雪碧广告歌《日出》与太阳神《当太阳升起的时候》主体均为两句话，四小节音节。

更重要在于：二者第一句（1.2小节）的词和曲几乎完全一样。

音乐的起音、起句、弱起的节奏、旋律的走向、重复的模仿的句式和词曲的结合等均相同。

虽然雪碧的广告歌《当那太阳升起的时候》比太阳神广告歌多了个“那”字，但该字处于经过的最弱拍上，不具有明显的区别意义，对主题乐句的相同无丝毫影响。

“时候”二字的时值虽有区别，仍不能改变该句的音乐形象。

一般地说，音乐作品，特别是歌曲作品的第一句中的词和曲给人以最深的印象，其产生的结果是不言而喻的；2.第二句（3.4小节）八拍音乐中有六拍半是完全相同的，而且，就音乐形象而言，这也仅是语句的不同所产生的音乐口语化的改变，对音乐主题的风格、走向、性质无任何根本改变，更不足以使二者区分为两部不同的作品；4.两首作品听
觉感觉雷同。

无论是初次听还是多次对比听，两者的主旋律无明显的听觉区别。

虽然听觉感受仅限于感性的知觉范畴，但对音乐作品的受众，即便是广告的受众来说，却是感觉的全部。

而广告传媒的目的即在于给受众以鲜明的感觉。

特别是调式、节奏和结构方式和情调这些因素的雷同更能给人以相同的感受。

《乌苏里江船歌》与《想情郎》纠纷案
中国音乐著作权协会与鉴定人向法院提交了书面质询意见，内容为：1鉴定人是根据原始材料进行客观分析比较的；2无论是“单乐段加引子”、“尾声的结构”、还是“单三段体结构”的表述均不影响到对其重要部分（带有三段歌词的主体部分）进行的技术性比较和客观分析；3《乌苏里船歌》歌曲的主体部分与《想情郎》均为典型的“起、承、转、合”结构，《乌苏里船歌》歌曲的主体部分在四句式的完整结构后，在一、二段加了一个小的带副词的补充句，而在第三段是没有补充句的；4鉴定人完全同意中国音乐著作权协会做出的简明的鉴定报告，认可《乌苏里船歌》是在《想情郎》等赫哲族民歌的曲调基础上编曲或改编而成的结论。

②判例分析
由上述判例可知，音乐界的“八小节”或“四小节”判断标准仅是行业惯例；司法界会综合以下因素判断歌曲是否构成实质性相似：作品给听众的听觉感觉、作品的整体感觉、词曲组合的结构、节奏安排、旋律走向、音乐气质等。

2.实质性相似的判断主体
（1）普通听众作为判断主体
法院审理的歌曲涉嫌低级抄袭时，一般听众（法官）的听觉判断可以作为判定实质性相似中的关键因素。

（2）音乐专家作为判断主体
法院审理的歌曲涉嫌高级抄袭时，一般听众（法官）因为缺乏音乐方面的专业训练，难以对两首歌曲是否构成实质性相似做出准确的判断。

此时，法官必须依据音乐专家的判断。

如谢霆锋为张柏芝所作的《一人同游》曾被指抄袭澳洲女歌手NatalieImbruglia主唱的歌曲《Torn》。

后来有关媒体分别将这两首歌给不同人士收听，在收集各方意见后发现，认为两首歌相似和一点也不像的人数各占一半。

觉得两首歌相似的人，大部分是非专业的乐迷，而音乐界人士则多数认为两首歌并不相似。

①在我国的审判实践中，“专家判断”通常表现为两种形式。

第一种表现为专家咨询意见。

在审判实务中，当事人双方均可向法院提供专业人士出具的意见书或由法院主动向专家咨询，或是聘请专家作为人民陪审员。

法院一般会将专家意见以推断、判定、作结论的形式运用于审判中，其目的在于解决某些具有特殊难度、不能为普通人所正确判断的专业性事实问题。

专家咨询意见根本有别于仅能作直接感知事实陈述的普通证人证言；专家咨询意见也不同于鉴定结论，其并非由单位出具，而是由个人出具。

第二种表现为鉴定结论。

在审理涉嫌抄袭的案件时，法院可以委托鉴定机构对涉案作品是否构成实质相似进行鉴定。

目前的鉴定制度
暴露出诸多问题，如委托鉴定机构繁杂、委托鉴定事项范围不统一、鉴定规则不完备、个别司法人员暗箱操作，出具模棱两可，甚至虚假的鉴定结论。

这些问题给音乐人的诉讼造成了许多不利影响。

鉴于该种不规范现状，最高人民法院于1998年出台了《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》（法[1998]65号）。

该纪要规定：人民法院可以根据审理案件的实际需要，决定是否进行专业鉴定；如果没有法定鉴定部门，可以由当事人自行协商选择鉴定部门进行鉴定；协商不成的，人民法院根据需要可以指定有一定权威的专业组织为鉴定部门，也可以委托国家科学技术部或各省（自治区、直辖市）主管部门组织专家进行鉴定，但不应委托国家知识产权局、国家工商行政管理局商标局、国家版权局进行专业鉴定；鉴定部门和鉴定人应当鉴定专业技术问题，对所提交鉴定的事实问题发表意见；人民法院应当就当事人争议的专业技术事实，向鉴定部门提出明确的鉴定事项和鉴定要求；应当将当事人提供的与鉴定事项有关的全部证据、材料提交给鉴定部门；当事人提交并要求保密的材料，鉴定部门和鉴定人负有保密义务。

人民法院应当向当事人告知鉴定部门的名称以及鉴定人的身份，当事人有权对鉴定部门提出异议，也有权要求鉴定人回避；当事人有权就鉴定项目的有关问题向鉴定部门和鉴定人提出自己的意见，鉴定部门和鉴定人应当认真研究答复；人民法院应当监督鉴定部门和鉴定人在科学、保密、不受任何组织或者个人干预的情况下作出专业鉴定结论；
鉴定部门和鉴定人应当将鉴定结论以及作出结论的事实依据和
理由、意见以书面形式提交给人民法院。

鉴定结论应当经过当事人质证后决定是否采信；当事人有权要求鉴定人出庭接受质询。

未经当事人质证的鉴定结论不能采信。

②在我国的审判实践中，“专家判断”的应用
I．判例列举
案例名称专家判断的形式鉴定机构围绕专家判断发生的争议
《滚滚长江东逝水》与《中华之声》抄袭纠纷案专家咨询意见无两法院对实质性相似的事实认定，是法官在开庭和合议之外咨询音乐专业人士意见所做判断。

这种做法从程序正义上，剥夺了当事人听审和申辩的权利。

它既无法保证法院所找咨询专家有无利害关系，又无法使专家对咨询结果承担责任，将裁判结论建立在没有参加庭审，没有经过法庭质证和辩论的专家意见上，这对当事人是不公平的。

歌曲《十送红军》与《送同志哥上北京》抄袭纠纷案专家咨询意见无
《太阳神广告歌》与《雪碧广告歌》抄袭纠纷案鉴定结论中国版权研究会版权鉴定专业委员会
广东太阳神公司提出对涉案歌曲进行鉴定的请求。

北京市高级人民法院于2001年6月6日委托中国版权研究会版权鉴定专业委员会进行鉴定。

被告可口可乐饮料公司对中国版权研究会版权鉴定专业委员会的鉴定结论的形成过程提出异议，并指出：该委员会在各方当事人认
可的专家之外又找了两位法律专家参加鉴定，违反了双方当事人在鉴定之前认可的鉴定程序，因此，该鉴定结论不应被采信。

法院对此抗辩不予认可，并判决指出：中国版权研究会版权鉴定专业委员会出具的鉴定书的主要内容是从音乐方面对所涉及的歌曲进行是否相同和相似的比对，并不包括法律意见，因此，尽管参加第二部分鉴定的法律专家未经双方当事人同意而变更，但并不影响该鉴定书音乐方面的结论，该鉴定结论可以采信。

《乌苏里江船歌》与《想情郎》纠纷案鉴定结论中国音乐著作权协会根据双方当事人的申请，北京市第二中级人民法院委托中国音乐著作权协会对音乐作品《乌苏里船歌》与《想情郎》等曲调进行鉴定。

中国音乐著作权协会从双方当事人认可的10名候选人中，确定了3位专家作为鉴定人进行了鉴定。

被告郭颂对此鉴定结论提出异议，并指出：3位鉴定人将作品肢解分析背离了客观事实，致使鉴定意见的结论片面而不具权威性。

被告的委托代理人请求由10名鉴定人参加，重新进行鉴定，并从学术方面提出了异议。

被告中央电视台对此鉴定结论提出异议，并指出：3位鉴定人各自的意见与整体鉴定结论有区别，鉴定结论只能代表两个人的意见，对其权威性有质疑；
法院对此抗辩不予认可，并判决指出：鉴于被告没有充分证据证明鉴定在程序上和结论上存在瑕疵，北京市第二中级人民法院对该鉴定结论予以确认。

II．判例分析
由上述判例可知，法院在适用专家判断时的应用情况：首先，我国法院在对歌曲是否构成实质性相似的判断时，通常会采取专家咨询意见和鉴定结论两种方式，且两种方式并行并没有谁占主流的趋势；其次，由于在歌曲抄袭的判断上没有法定鉴定机构，因此各法院委托的鉴定机构并不统一；再次，当事人通常会对鉴定结论的程序或人员提出异议，但法院对其异议基本不予认可；最后，虽然当事人会找音乐方面的专业人士出具咨询意见来支持己方主张，但法院仍会根据其所指定的专家的咨询意见或鉴定结论来做出判断。

三、被诉抄袭者的有效抗辩
（一）两首歌曲的相似部分不具有独创性
1、相似部分属于公有素材
公有素材是指，古典音乐、民族音乐、过了著作权保护期的音乐素材等。

由于该部分素材不受著作权保护，因此任何词曲作者都可以使用该些素材，而不构成侵权。

如在台湾的歌唱组合S.H.E的新歌《不想长大》涉嫌抄袭纠纷中，有听众指控该编曲剽窃自韩国乐团东方神起的《三角魔力（Tri-Angle）》，但实际上该两部作品的编曲中都加入了莫札特第四十号交响曲的第一乐章。

2、相似部分来自于第三人作品
如相似部分并非原告独创而是来自于第三人作品，则原告对该部分不享有著作权，自然没有权利主张他人对该部分进行“抄袭”。

（二）被诉抄袭的歌曲创作时间在前
当歌曲涉嫌抄袭时，被诉抄袭者只要能证明创作完成的时间早于原告，就可以排除其侵权嫌疑。

如在歌曲《吉祥三宝》涉嫌抄袭的纠纷中，虽然该歌曲和法国电影《蝴蝶》的主题歌，在创作形式、编排、曲风上都如出一辙，但该歌曲创作者辩称，这首歌是他在11年前就创作了的，虽然没有公开发表过，但去国外演出时“流传”开来。

（三）编曲不受《著作权法》保护
所谓编曲是指，把一个单线条的音乐旋律，通过和声与复调，结合各种乐器的性能将其编制成一个多声部。

由于《著作权法》仅仅保护曲子的旋律和结构，对具体使用哪种乐器的组合来表现并不给予保护，因此编曲不受《著作权法》的保护。

即使两首歌曲的编曲相同，也不构成抄袭。

以歌曲《常来常往》“抢歌”案为例，审理法官认为，音乐作品是指歌曲、交响乐等能够演唱或演奏的带词或不带词的作品。

从李丽霞在二审中提交的诉争伴奏带的编曲曲谱可以看出，该曲谱只是对原曲进行了乐器配置、声部分工、组合，并没有改变《常来常往》乐曲作品的基本旋律。

该编曲过程仅是一种劳务性质的工作，编曲目的是为了将《常来常往》乐曲作品转化为录音制品，故其劳务成果之一即编曲曲谱并不具有著作权法意义上的独创性，不能成为受《著作权法》保护的作品。

四、被诉抄袭者的无效抗辩
（一）抄袭是出于无意识
当歌曲涉嫌抄袭时，歌曲创作者通常主张听过很多歌，但是在创
作的时候并没有意识到，情不自禁地把别人的东西当成自己的。

该种抗辩明显不能获得法院支持。

在歌曲《喜唰唰》涉嫌抄袭事件中，百代公司音乐部主管周治平在新闻发布会上说：“首先我想作为一个创作者本身说几句话，我本身也是一个音乐创作者，我觉得作为旋律的创作，就是一个创作者捕捉到了瞬间在脑海里面闪过的音符，其实我觉得，大概所有的创作者都会跟我有同样一个感受，这些在瞬间闪过脑海的音符，其实十有八九都是似曾相识的。

”花儿乐队主唱大张伟说：“我每星期基本上都会听到几百首以前没有听到的歌，这已经成为我生活的习惯了，后来再到一定时期，开始集中创作的时候，就会自然而然地弹琴，我也不知道为什么，就会唱出来，唱出来之后，我们几个人都同意，都觉得很好听，就继续做下去，真正的出处在哪儿，真的无处查找。

”
（二）创作中采用了“采样拼贴”的创作技巧
在国际音乐潮流中，采样拼贴（copypaste）一直是时尚的技巧，尤其在电子音乐中应用非常广泛。

创作者从世界各地的民族和经典音乐取材，然后用电脑化的编曲重新整合，用以表达新的主题。

维也纳交响乐团几乎每年都会请乐手录样，发行音源碟，供全世界音乐人共用。

当歌曲涉嫌抄袭时，歌曲创作者常会声称自己采用了“采样拼贴”的创作技巧。

周杰伦为其歌曲《四面楚歌》涉嫌抄袭一事，特意在其官方网站上给歌迷“上课”，说是要“向歌迷和传媒普及乐理常识”，“弦乐的采样是每个编曲人都可以用的。

我们最恨的就是抄抄抄。

”
但实际上，“采样拼贴”并不是侵权的免责事由。

如果来自于音源碟的采样拼贴的内容侵犯了其他歌曲的著作权，法院会判决该创作者构成侵权。

（三）两首歌曲相同是纯属巧合
根据“接触加相似性”的判断原则，如果被控抄袭的作者确实没有接触过该享有著作权的作品，即使该两作品内容完全相同，法院也不能被认定被告构成抄袭。

在法院审判中，对“接触”的举证责任由原告承担，且必须由证据明确证明，而不能仅仅是一种推测或猜测。

但对通过广播、网络等公开方式广泛传播的音乐作品，原告则无须举证，法院即可以推断被告接触了该作品。

此时，涉嫌抄袭的作者即使主张巧合，也不会被法院所认可，其只能博得社会同情。

（四）流行歌曲之间不可避免会相同
歌曲中含有多种元素，如声调、节拍、和声、对位、曲调等。

两首歌曲在该些细微部分都完全一致是不可能的。

抄袭者以“那么几个音符，写来写去都写完了”为借口辩解抄袭，从乐理上是很荒谬的。

（五）被告是“引用”而非“抄袭”
当歌曲涉嫌侵权时，被告通常以两首歌曲的相同部分是其“引用”而非“抄袭”为借口。

《著作权法》意义上的“引用”上，实质上指的是“合理使用”，即对于法律规定的几种使用方式，使用人可以不经著作权人许可而使用其作品，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯作者依照《著作权法》享有的其他权利。

由于被告没有在其创作的歌曲中对相同部分标明来源（原创歌曲的作
者和歌名），因此不符合合理使用（引用）的规定。

五、抄袭行为导致的不利后果
（一）作品的版税被行业协会冻结
在法律及著作权体系完备的欧美以及我国港台地区，如果发生了“抄袭”事件，且起诉到法院，那么类似香港作曲及作词家协会（CASH）的行业协会组织则有权冻结该会员作品的版税，直到问题得以解决。

在我国内地，音著协也具有类似职能。

如果会员作品登记后，出现第三人对该作品主张权利，那么协会将暂时停止对该作品的版税分配，直至真正的权利人得以确定止。

其后，该协会重新分配版税。

（二）歌手及作者形象受损
抄袭向来为国人所不耻。

当歌手牵涉抄袭事件后，各种负面报道便会蜂拥而至，企业对此唯恐躲之不及。

以花儿抄袭事件为例，受到“抄袭事件”影响，原定担任“中国扬帆美洲杯”演唱会表演嘉宾的花儿乐队已经被取消本次演唱会的参与资格。

该组委会负责人表示，获悉百代唱片公司发声明承认花儿乐队“抄袭”后，组委会便遗憾地做出取消花儿乐队参与演出的决定。

他解释，因为本次演唱会旨在为“中国之队”出征在西班牙瓦伦西亚举行的“第32届美洲杯帆船赛”助阵，“因此这样一场演出，不允许有这种不良事件发生。

”
（三）唱片业内的各项评比落选
歌手对于唱片业内的年度排名和颁奖晚会都很有热情，但评委在评选时常会考虑歌曲的原创程度。

当一首歌曲被媒体曝出涉嫌抄袭时，参选前途就会明显受到影响。